Sentencia Civil Nº 416/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 262/2009 de 21 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 262-09.

Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Alicante.

Procedimiento Juicio verbal nº 985-08.

S E N T E N C I A Nº 416/09

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a veintiuno de Diciembre del año dos mil nueve.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 262-09 los autos de juicio verbal nº 985-08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora Don Fernando que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Señora Del Hoyo Gómez y defendidos por la Letrada Señora Soriano Zapata y siendo apelado la parte demandada Doña Araceli representado por el Procurador Señor Bonastre Hernández y defendidos por el Letrado Señor López Bassets. Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 8 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio verbal nº 985-08 en fecha 9-12-08 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que, Estimando la demanda sobre guarda y custodia y reclamación de alimentos presentada por D. Fernando frente a Dª Araceli debo adoptar y adopto en interés de su hijo común las siguientes medidas reguladoras de la guarda, custodia y alimentos: 1.- El hijo menor de la pareja Fernando quedará bajo la guarda y custodia de su padre y sometido a la patria potestad compartida de ambos progenitores, que la ejercerán conjuntamente. 2.- El progenitor no custodio Sra. Araceli tendrá el Derecho-deber de comunicar con su hija menor y tenerla en su compañía tres tardes por semana que , en defecto de acuerdo serán los lunes, martes y miércoles desde las 17 a las 20 horas así como los fines de semana alternos: sábados y domingos desde las 10 a las 20 horas, sin pernocta, produciéndose la recogida y reintegro de la menor siendo dichas visitas tuteladas por la abuela materna de la menor , que habrá de estar presente durante dichos encuentros o por algún otro familiar próximo a la Sra. Araceli . Dicho régimen restringido de visitas se mantendrá en tanto la Sra. Araceli se someta al pertinente tratamiento psicológico y7o psiquiátrico y por su evolución, se estime adecuado un régimen de visitas ordinario, no tutelado y con pernocta. 3.- Se atribuye al Sr. Fernando y al menor el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 bloque NUM001, NUM002 de Alicante así como el ajuar existente en su interior. 4.- Dª Araceli abonará a D. Fernando la cantidad de 180 euros mensuales, en concepto de alimentos a favor de su hijo menor. Dicha suma será abonada por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada al efecto por el padre y será revisada anualmente conforme con las alteraciones del IPC. Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza del menor y que se reputen necesarios para su adecuada educación y salud y no se encuentren, en este último caso, cubiertos por la Seguridad Social. Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad." Dictándose auto de aclaración de Sentencia de fecha 19-1-09 , aclarando el fallo de la Sentencia en el siguiente sentido: "Dispongo: Se aclara el fallo de la sentencia dictada en las presentes actuaciones el 9 de diciembre de 2008 en el sentido siguiente: 2.- El progenitor no custodio Sra. Araceli tendrá el Derecho-deber de comunicar con su hijo menor y tenerlo en, su compañía tres tardes por semana que, en defecto de acuerdo serán los lunes, martes y miércoles desde las 17 a las 20 horas así como los fines de semana alternos desde las 10 a las 20 horas, sin pernocta produciéndose la recogida del menor a la salida del colegio en los días lectivos y en el domicilio del menor los días festivos y el reintegro siempre en el domicilio paterno, siendo dichas visitas tuteladas por la abuela materna de la menor, que habrá de estar presente durante dichos encuentros o por algún otro familiar próximo a la Sra. Araceli . Dicho régimen restringido de visitas se mantendrá en tanto la Sra. Araceli se someta, a través del correspondiente centro de salud, a la pertinente evaluación y , en su caso, tratamiento psicológico y/o psiquiátrico y por su evolución y certificación del facultativo que la asiste , se descarte la situación de riesgo para el menor y se estime adecuado un régimen de visitas ordinario, no tutelado y con pernocta. 5.- No ha lugar a reintegrar al menor al colegio British School de Alicante , permaneciendo invariable el resto de la Resolución".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 262-09.

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 21-12-09 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el demandante y ahora apelante la Sentencia de instancia a fin de que se reduzca en los términos que propone en su escrito de recurso el régimen de visitas y comunicación establecido en la Sentencia apelada en favor no solo del demandado, progenitor no custodio, sino como es obvio, también en beneficio del hijo común

Dicha petición en el presente supuesto no debe de ser estimada teniendo en cuenta:

a) y ante todo que es indudable la trascendencia que ha de otorgarse a al Derecho-deber de relación entre padres e hijos, siendo el Derecho de visita el medio , cauce o instrumento adecuado a tales fines cuando la convivencia entre los progenitores no sea habitual o permanente, ya que sin duda facilitará y propiciará el normal desarrollo de la relación paternofilial, el mutuo afecto y el ejercicio conjunto por ambos progenitores, y con pleno conocimiento de causa , de la patria potestad , lo que supone que la relación padre-hijo/a ha de ser propiciada mediante el establecimiento de un régimen de visitas en los términos más amplios que sea posible aunque lo sea siempre teniendo cuenta como límite, criterios de razonabilidad y de posibilidad, y sobre todo el superior interés del menor.

b) las previsiones contenidas en el Art. 94 del Código Civil en favor de los progenitores que no tengan consigo a los menores y del Derecho que les asiste a visitarlos, Derecho que judicialmente sólo se podrá limitar o suspender cuando se dan graves circunstancias que así lo aconsejen, actuando este supuesto y como ha precisado la ST.S.. de fecha 23 de febrero de 2000, como excepción a la regla general de carácter imperativo que tal precepto emplea , el término "gozará", en cuanto a las relaciones personales entre padres e hijos lo que implica que, como toda excepción, ha de ser cumplidamente probada , lo que en principio se halla también corroborado por lo establecido en el Art. 160 del mismo cuerpo legal, incluso para el supuesto de que el padre o la madre no ejerzan la patria potestad, al reconocerles también el Derecho a relacionarse con sus hijos, lo que solo podrá impedirse si concurren justas causas, las cuales, su teórica concurrencia en el supuesto enjuiciado, no se ha alegado ni acreditado.

Teniendo en cuenta lo expuesto, no halla esta Sala motivo sólido alguno que aconseje acoger la petición que la apelante formuló en su recurso esto es reducir, en los términos que propone , el concreto, limitado y progresivo régimen de visitas diseñado por la Sentencia de primera instancia, acorde con la previa petición del Ministerio Fiscal en beneficio de la menor, puesto que las alegaciones de la recurrente, no desvirtúan la motivación contenida en la Sentencia apelada no habiéndose acreditado por otra parte circunstancias referidas a la conducta de la madre, que aconsejen la reducción de visitas que propone en su recurso de dos tardes al mes, pues la visitas que se establecen en la sentencia de instancia son en todo caso tuteladas por un familiar de la madre, hasta que finalice el tratamiento psicológico o psiquiátrico de la madre con buena evolución, el régimen establecido en la Sentencia de instancia se considera adecuado para el mantenimiento de la relación afectiva entre madre e hijo , pues su reducción como propone el apelante, no redundaría en ningún caso en beneficio del menor.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Del Hoyo Gómez en representación de Don Fernando contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº 8 de la ciudad de Alicante en fecha 9-12-08 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal establece que puede ser preparado recurso extraordinario de casación por interés casacional y en tal caso y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.