Sentencia Civil Nº 416/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 316/2009 de 08 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 316/09

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche

Autos de Modificación de Medidas nº 419/08

SENTENCIA Nº 416/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a ocho de julio de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas nº 419/08, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Apolonio , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Orts Mogica y dirigida por el Letrado Sr/a de Gali Guirao, y como apelada la parte demandada Doña Agueda , representada por el Procurador Sr/a Quirante Antón y defendida por el Letrado Sr/a. García Peral, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 419/08, se dictó Sentencia con fecha 2/2/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Francisca Orts Mogica, en nombre y representación de D. Apolonio, contra Doña Agueda , y la demanda presentada por la Procuradora Doña María Julia Quirante Antón, en nombre y representación de Doña Agueda, contra D. Apolonio, por lo que:

1)Se modifican las medidas definitivas aprobadas por la Sentencia de 6 de marzo de 2000, dictada en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 426/99, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Elche, en el siguiente sentido:

El ejercicio de la patria potestad sobre la menor Elisabeth será conjunto, si bien quedará bajo la guarda y custodia de u padre , D Apolonio .

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hija, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario , religioso y social.

Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro educativo o modelo educativo; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio , siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional.

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de su hija podrá adoptar decisiones respecto a la misma, sin previa consulta del otro progenitor, en los casos ñeque exista una situación de urgencia o e trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

1.2 El régimen de visita establecido a favor de la madre, Doña Agueda , consistirá en el que libremente acuerden madre e hija.

1.3 Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en Crevillente, c/ DIRECCION000, nº NUM000 - NUM001, a Doña Agueda, asta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

1.4 Doña Agueda no deberá satisfacer mensualmente cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos para sus hijas Laura y Elisabeth, dada su precaria situación económica , sin perjuicio de que proceda su establecimiento si la misma mejorase.

2) No se condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 316/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 1/7/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada con fecha 2 de febrero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Elche, en el procedimiento numero 419/08, sobre modificación de medidas, que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Apolonio , contra Doña Agueda ; y la demanda presentada por Doña Agueda, contra Don Apolonio, modificaba las medidas definitivas aprobadas por Sentencia de 6 de marzo de 2000, dictada en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 426/99 tramitados ante el juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 9 de Elche, en el sentido que establece, se alza ante esta instancia Don Apolonio, en solicitud de que con estimación del recurso de apelación se dicte Sentencia por la que se estime la extinción del Derecho de uso de la que fue vivienda familiar decretado a favor de la Sra. Elisabeth, y se condene a dicha demandada a contribuir a los alimentos de sus dos hijas con la cantidad mensual de 120 euros mensuales para cada una de ellas fijando un periodo de carencia que no superará los 6 meses, con los pronunciamientos que le son inherentes , a cuy recuso se opone la Sra. Agueda, solicitando la desestimación del mismo con expresa condena en costas a la parte recurrente en esta alzada; e igualmente se opone al recurso de apelación el Ministerio Fiscal, interesando la confirmación de la Sentencia por sus propios fundamentos y la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Por Sentencia de fecha 6 de marzo de 2000, dictada en el juicio de d de divorcio de mutuo acuerdo número 426/99, por el entonces Juzgado número 9 de Elche se declaró disuelto , por divorcio, el matrimonio compuesto por Doña Agueda y Don Apolonio , aprobando el convenio regulador aportado, fechado en Elche, el 19 de noviembre de 1999. En el presente procedimiento, por el padre, y habida cuenta que las hijas del matrimonio , Laura y Elisabeth , cuentan con 17 y 16 años, y que desean trasladarse a vivir con el padre; que el mismo ha cambiado de domicilio a la Ciudad de Alicante, y que los estudios que las hijas cursan o han de cursar necesitan su desplazamiento a Alicante , interesaba la modificación de las medidas en el sentido de que la guarda y custodia de las hijas sea con el padre, con la patria potestad compartida, se declare la extinción del Derecho al uso y disfrute de la vivienda familiar, y la contribución por la madre con la cantidad de 191 euros mensuales por cada una de las hijas en concepto de alimentos, y los gastos extraordinarios al 50%, al tiempo que señalaba un régimen de visitas a favor de la madre. Contestada a la demanda se formuló reconvención, en el sentido de interesar la fijación de una pensión compensatoria, la que fue desestimada en la Sentencia, dado que en el convenio regulador se renunció a ella , y se adoptaron las medidas indicadas en la referida Sentencia. Y como se dice, recurre el esposo, en relación con la pensión de alimentos , y la extinción del Derecho de uso de la vivienda.

TERCERO.- Y debe recordarse respecto de los alimentos, que el artículo 146 del Código Civil, establece que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe", y dice el Tribunal Supremo a estos efectos que la determinación de la cuantía de los alimentos es facultad exclusiva de la Sala de instancia, y sus pronunciamientos sólo pueden ser atacados por evidente error de hecho o de Derecho en la valoración de la prueba, (ST.S. de 30-12-86 ); y resulta que si bien el derecho alimenticio a los hijos es fundamental, no es tan absoluto que no haya de ceder cuando la fortuna del obligado se encuentre reducida hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades; y así el articulo 152 del Código civil, dispone que "Cesará también la obligación de dar alimentos: 2º , cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia".

CUARTO.- Como ha recordado esta Sala, en su Sentencia de fecha 18 de Junio de 2009, (rec. Núm. 1162/08 ), que " la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, (arts. 110, 143, 144, y 145 del Código Civil ), pero no es menos cierto que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia , en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, (art. 145 CC ) (S.T.S. 28.11.2003 ); lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, que no sólo es el padre , sino también la madre". La Magistrada de instancia, y tomando en consideración entre tras circunstancias la lamentable situación económica en la que se encuentra la madre, que lleva sin trabajar desde el año 2004 y que en la actualidad no percibe ingreso alguno, resolvió que no procede la fijación de pensión alimenticia alguna a cargo de la progenitora no custodia. Y si bien es cierto que la situación en que queda la demandada es en el aspecto económico lamentable, ello no ha de considerarse cómo definitivo, pues la mima ha trabajado, y por su profesión de auxiliar de clínica es probable que encuentre trabajo. Es por ello, por lo que debe fijarse con cargo a la misma una pensión por alimentos para cada una de sus hijas en la cantidad pedida de 120 euros mensuales a cada una, revisable anualmente con arreglo al IPC o equivalente , bien, tal obligación, quedará en suspenso durante el plazo de un año , tiempo que se considera suficiente para encontrar trabajo, con la obligación de acreditar durante este tiempo que despliega las posibilidades que el sistema social y publico dispone para reincorporarse al mercado de trabajo. Procediendo en este sentido a estimar el recurso.

QUINTO.- Otra suerte debe correr la petición de revocación de la sentencia respecto de la atribución del uso y disfrute de la vivienda de Crevillente, de la que se pide la extinción cuando la Sentencia lo atribuye a la esposa hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales. Y ciertamente debe desestimarse la petición en este extremo. Esta Sala, ya en otras ocasiones se ha pronunciado por tal solución, y porque en todo caso la liquidación de la sociedad de gananciales es consecuencia de la extinción del matrimonio, concluyendo de pleno Derecho, (artículo 1392 del Código Civil ), y cuya liquidación puede pedirse por cualquiera de los cónyuges, incluso a través del correspondiente procedimiento , no teniendo sentido que durante dicho periodo, la vivienda permanezca desocupada cuando es necesitada por uno de los cónyuges. Es por ello por lo que debemos desestimar este motivo del recurso. En consecuencia de todo ello, procede la estimación parcial del recurso de apelación en los términos dichos.

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Apolonio, contra la Sentencia dictada con fecha 2 de febrero de 2009 por el juzgado de Primera Instancia número Seis de Elche en las actuaciones de que trae causa el presente Rollo; y en su virtud REVOCAMOS la misma en el sentido de que fijamos con cargo a la demandada , Doña Agueda, una pensión por alimentos de 120 euros mensuales para cada una de sus dos hijas, revisable anualmente conforme a los índices del IPC o equivalente; y cuya obligación, quedara en suspenso durante el plazo de un año, con la obligación de acreditar durante ese tiempo, que despliega las posibilidades que el sistema social y público dispone para reincorporarse al mercado de trabajo; y confirmamos en todo lo demás la Sentencia dictada , y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.