Sentencia Civil Nº 416/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 548/2009 de 20 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 548/2009

Autos: separación contenciosa (art.770-773 lec nº : 750/2008

Juzgado Primera Instancia 1 Santa Coloma de Farners

SENTENCIA Nº 416/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don José Isidro Rey Huidobro

MAGISTRADOS

Doña Mª Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veinte de noviembre de dos mil nueve

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 548/2009, en el que ha sido parte apelante Dª. Rosaura , representada esta por el Procurador D. CARLOS CAIRETA RUIZ, y dirigida por el Letrado D. LUIS SALVADOR ESTEVE CAIRETA; y como parte apelante que impugna la sentencia D. Norberto , representada por el Procurador D. LLUIS MARTINEZ FERRER, y dirigida por el Letrado D. JOSEP TULSÀ VALENTI.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Santa Coloma de Farners, en los autos nº 750/2008 , seguidos a instancias de Dª. Rosaura , representado por el Procurador D. IGNASI DE BOLÓS PI y bajo la dirección del Letrado D. LLUIS SALVADOR ESTEVE CAIRETA, contra D. Norberto , representado por la Procuradora Dª. CONCEPCIÓ BACHERO SERRADO, bajo la dirección del Letrado D. JOSEP TULSÀ VALENTI, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: De conformidad con la normativa aplicada y los criterios y consideraciones jurídicas establecidas, ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA instada por Dª. Rosaura , representada por el Procurador de los Tribunales D. Ignasi de Bolós i Pí y asistida por el Letrado D. Lluís S. Esteve i Caireta contra D. Norberto , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Concepció Bachero Serrado y asistido por el Letrado D. Josep Tulsà Valentí y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA RECONVENCIÓN instada por D. Norberto , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Concepció Bachero Serrado y asistido por el Letrado D. Josep Tulsà Valentí contra Dª. Rosaura , representada por el Procurador de los Tribunales D. Ignasi de Bolós i Pí y asistida por el Letrado D. Lluís S. Esteve i Caireta ACORDANDO la separación del matrimonio formado por Dª. Rosaura y D. Norberto , con todos los efectos legales inherentes a esta declaración y en especial los siguientes:

a)Atribuir el uso de la vivienda conyugal a Dª. Rosaura , en tanto no se ejecute el pronunciamiento que recaerá a continuación sobre la acción de división de la vivienda formulado por D. Norberto .

b)Haber lugar a la acción de división de la vivienda sita en Santa Coloma de Farners, calle DIRECCION000 nº NUM000 , tal y como consta descrita en la copia simple informativa expedida por el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, acompañada como documental nº 7 del escrito de demanda inicial. Para el caso de que las partes no alcanzasen un acuerdo para su venta privada, se procederá a su venta en publica subasta, con admisión de licitadores extraños, repartiéndose el precio que se obtenga por partes iguales entre las partes.

DESESTIMAR la pretensión relativa a compensación del artículo 41 del Codi de Familia instada por la actora.

No se hace pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 22.05.2009 , se recurrió en apelación por la parte DEMANDANTE y se impugnó por la parte DEMANDADA, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Isabel Soler Navarro .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de Instancia que acuerda la separación legal de las partes y que desestima la pensión del Art. 41 del CF , y se tiene por renunciada la pensión compensatoria solicitada en la demanda , se alza la parte recurrente Dº Rosaura , alegando un error en cuanto a la apreciación de la existencia de una renuncia por parte de la recurrente a las pensiones solicitadas y en una errónea valoración de la prueba en cuanto a la apreciación de la inexistencia de los requisitos para la viabilidad de las mismas. Don Norberto impugna la sentencia en cuanto al pronunciamiento relativo a la imposición de las costas a la otra parte respecto a la demanda reconvencional al haber sido estimada la misma y la sentencia de Instancia no se pronuncia .

SEGUNDO.- La sentencia de Instancia parte de que la Sra Rosaura en el acto de la vista de las medidas provisionales instadas renuncio a la pensión compensatoria y a la indemnización del Art. 41 del CF , si bien respecto a la pensión indemnizatoria brevemente se argumenta en la misma la no concurrencia en el caso de autos de los requisitos para su concesión .

No deben confundirse el mero desistimiento de la acción con la renuncia al derecho y por tal motivo bien los distingue el art. 20 LEC . Así, la renuncia a la acción ejercitada o al derecho en que el demandante funda su pretensión da lugar a una sentencia absolutoria (art. 20.1 LEC ) que, produciendo cosa juzgada, impide un ulterior pleito sobre la misma cuestión. En cambio, el desistimiento de la acción es la mera declaración del actor de no continuar su ejercicio en el proceso que ha promovido, sin que afecte a la acción, de suerte que "podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto", tal como dispone el segundo párrafo del art. 20.3 LEC , que es el de aplicación al caso. La ahora demandante no renunció al derecho, sino que se limitó a desistir en el acto de la vista de medidas provisionales de la pensión compensatoria y de la pensión del Art. 41 , ambas del CF , como puede apreciarse claramente en el acta que obra en autos en el folio 62 de las actuaciones .En consecuencia a dicho desistimiento , no puede dársele los efectos de renuncia a dicho derecho , como hace la sentencia apelada y si solo de desistir a reclamarlo en el marco de dicho procedomiento de medidas provisionales , nada impidiendo el planteamiento de dichas pretensiones en los autos de separación , como ha sido lo ha efectuado la parte recurrente . Por otro lado debe señalarse que de no haber desistido la parte recurrente a dichas pretensiones en el marco de las medidas provisionales el auto resolviendo , tampoco hubiera podido hacer pronunciamiento alguno al respecto , dado que dentro del mismo solo podían solicitarse las medidas contenidas en el Art.771. 1 de la L.EC . , en relación con los Arts 102 y 103 del Código Civil dentro de las cuales no se encuentra ni la pensión compensatoria ni la indemnizatoria del Art. 41 del CF . . Y en consecuencia todo parece indicar que dicho desistimiento debe incardinarse dentro de la evidencia de la inadecuación del procedimiento elegido por la parte para solicitarlo . En consecuencia no puede estimarse , como hace la sentencia apelada tener por renunciada a la parte recurrente a dichas pretensiones , lo que obliga a que deban examinarse en esta alzada si concurren los requisitos para su concesión .

TERCERO. Por lo que se refiere a la compensación económica del artículo 41 del Código de Familia debe decirse que dos son los requisitos para que se tenga derecho a la compensación económica que regula el referido artículo. En primer lugar, que uno de los convivientes, sin retribución o con una retribución insuficiente se haya dedicado a la casa o haya trabajado para el otro cónyuge y, en segundo lugar, que como consecuencia de dicho defecto retributivo, se haya generado una situación de desigualdad entre su patrimonio y el del otro cónyuge, produciéndose un enriquecimiento injusto. En la determinación de esta pensión se tendrá en cuenta la incidencia familiar de la actividad del cónyuge que la reclama, la cuantía de la desigualdad patrimonial producida y las circunstancias del caso, debiendo dejar claro que tal compensación no es un mecanismo para igualar patrimonios ni de participar en las ganancias del otro, sino para compensar una dedicación de uno de los cónyuges en beneficio de la familia, por la cual no ha tenido retribución o la que ha tenido ha sido insuficiente y como consecuencia de haberse dedicado a ello y no a otra actividad, no ha podido conseguir un patrimonio a diferencia del otro conviviente, que sí lo ha conseguido al haber realizado una actividad remunerada. Esto último es importante tenerlo presente, pues el trabajar en la casa o en el cuidado de los hijos en una proporción superior al otro conviviente no da derecho per se a la indemnización, pues el trabajo para la casa es una obligación legal establecida en el artículo 5 de la referida Ley y está englobado en la contribución al levantamiento de las cargas de la pareja.

La parte recurrente concreta en el supuesto de autos , esta mayor dedicación a la familia como primero de los requisitos para la concesión de dicha indemnización , en la mayor dedicación de la misma al cuidado de la madre de su esposo . Y de las pruebas practicadas consta acreditado que efectivamente existió esta mayor dedicación , si bien ello no impidió a la recurrente que continuara con su actividad laboral y lo que es más importante , esta mayor dedicación , no ha supuesto ni ha generado una desigualdad patrimonial entre ambos que implique un enriquecimiento injusto . Es importante tener en cuanta que la compensación del Art. 41 del CF no se justifica tan solo por el hecho de que unos de los cónyuges haya trabajado durante el matrimonio y el otro no , que no sería el caso de autos ya que ambos han trabajado , ni que uno de los cónyuges lo haya hecho en favor del otro , en este caso cuidando a la madre del esposo , sin que en ningún caso hubiera percibido remuneración suficiente , sino que es necesario además que esta situación haya generado una desigualdad patrimonial entre ambos que implique un enriquecimiento injusto . Y es este requisito que la parte ni siquiera menciona en como se ha producido ni en que . Por consiguiente atendiendo a la situación económica recogida en la sentencia de Instancia , que no es objeto de controversia , no se aprecia en el caso de autos una situación de desequilibrio patrimonial productor de la necesaria corrección por la vía del reconocimiento de una compensación económica . Se habría producido dicho desequilibrio si la casa o los ahorros del matrimonio se hubieran puesto exclusivamente a nombre de la recurrente , o este hubiere adquirido onerosamente constante matrimonio un patrimonio que lo hubiera puesto exclusivamente a su nombre , de manera que al momento de la separación el esposo hubiera tenido bienes de su exclusiva propiedad y la esposa no tuviera ninguno . Lo cual no acontece en el caso de autos . De todo lo expuesto debe concluirse la improcedencia de la concesión de la pensión solicitada .

CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria , la Sra Rosaura parte de la existencia de un desequilibrio económico al momentod e la de la separación al fijar los ingresos de la misma en 500 euros mensuales y los del demandado en 1.525 euros mensuales y en la duración del matrimonio 33 años .

Dispone el Art.84 del CF en su número segundo que para fijar la pensión compensatoria, la autoridad judicial debe tener en cuenta:

a) La situación económica resultante para los cónyuges como consecuencia de la nulidad, el divorcio o la separación judicial y las perspectivas económicas previsibles para uno y otro.

b) La duración de la convivencia conyugal.

c) La edad y la salud de ambos cónyuges.

d) En su caso, la compensación económica regulada en el art. 41.3 . e) Cualquier otra circunstancia relevante.

En torno a dicho precepto , es relevante lo recogido en tormo a la misma por la TSJC en su sentencia de fecha 20 de abril de 2009 2009 , recurso 127/2008 que dice: "Como ya dijimos en la sentencia de 30 de mayo de 2007, con cita de las de 4 de marzo de 2002, 28 de octubre de 2003 y 19 de enero de 2004, la finalidad de la pensión compensatoria es reequilibradora de forma que pretende compensar al cónyuge perjudicado en aplicación del principio de solidaridad económica existente durante la situación convivencial y, habida cuenta de que los términos comparativos que generan el derecho a la pensión son dos, la situación existente durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendidas las circunstancias personales y profesionales del beneficiario, deberemos examinar la concurrencia de tales presupuestos sobre la base fáctica incontrovertida en este momento procesal al no haber sido interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal. ".

Asimismo la finalidad de dicha pensión ha de tenerse en cuenta que, como señala la antedicha S.T.S.J.C. de 27 de abril de 2000 , "tiene su núcleo en la debilitación económica que puede sufrir uno de los cónyuges a consecuencia de la disolución matrimonial respecto a la situación o estatus que mantenía constante el vínculo", siendo la finalidad de la misma reequilibradora de la situación económica de la que se disfrutaba constante la convivencia conyugal, pues el legislador la prevé en el artículo 84 del Código de Familia para intentar paliar, en la medida de lo posible, la situación adversa que para el favorecido por su establecimiento puede suponer la ruptura del nexo conyugal, articulándose, así como un mecanismo corrector de la desigualdad que puede representar para el cónyuge a cuyo favor se prevé respecto a la situación que gozaba durante la vigencia de la convivencia conyugal, pero sin que dicho mecanismo corrector pueda representar, a su vez, un empobrecimiento del cónyuge a cuyo cargo se establece la misma.

Y así, también con la jurisprudencia, ha dicho el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en Sentencia de 4 de marzo de 2002 que "ciertamente la finalidad de la pensión compensatoria, tal como viene hoy regulada en el Codi de Familia de Catalunya es reequilibradora. Se trata de compensar al cónyuge que ve perjudicado por la separación o el divorcio manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación convivencial. Los términos comparativos que generan el perjudicado por la separación o el divorcio manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación convivencial. Los términos comparativos que generan el derecho a pensión son, pues, dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión. ... Nos encontramos, pues, ante una actuación legal que no se produce nunca de forma automática, sí siempre atemperada a las circunstancias de todo orden concurrentes: "status" o posición social y económica del matrimonio, duración del período convivencial, dedicación primordial o exclusiva de uno de los cónyuges al sostenimiento del consorcio y de los hijos comunes, situación de los consortes después de la crisis matrimonial, preparación personal y profesional ante el mercado laboral, etc. Siendo así, no se atisba razón social alguna que conduzca a la inexorabilidad de un plazo a fijar para la pensión compensatoria, plazo que, además, obligaría a adivinar "ex ante" la cesación de la situación de desequilibrio, cuando la Ley ofrece,..., mecanismos suficientes para modular una situación que se fija "rebus sic stantibus"", razón por la que el artículo 84 del Código de Familia , junto a otros parámetros para su determinación (como, en su caso, la compensación económica regulada en el artículo 41 ), prevé que habrá de tenerse en cuenta la situación económica resultante para los cónyuges, la duración de la convivencia conyugal, la edad, la salud de ambos cónyuges y cualquier otra circunstancia relevante.

Pues bien aplicando tal doctrina al supuesto de autos , la situación fáctica es la siguiente :

a) El esposo tiene unos ingresos mensuales de 1.525 euros mensuales , según consta en la nómina que obra en autos .

b) La esposa ha trabajado de forma constante habiendo cesado únicamente durante el nacimiento de su hijo pequeño , trabajando actualmente en el Ayuntamiento de Santa Coloma de Farnes teniendo unos ingresos de 500 euros mensuales , más 60 euros semanales por sus trabajos como empleada de hogar , según la misma manifestó , siendo sus ingresos mensuales de unos 740 euros mensuales , como recoge la sentencia de Instancia .

c) El matrimonio ha durado 33 años y los hijos son ya mayores e independientes económicamente .

d) al producirse la separación las partes tenían en una cuenta de la Caixa de titularidad conjunta de ambos un saldo de 92.175,54 euros , que se repartieron por mitades , 46.087,77 euros , según consta en la Libreta acompañada , donde constan dos trasferencias por dicho importe y no es un hecho desvirtuado por la parte recurrente .

e) No consta que el trastorno mixto de ansiedad y depresión le limite para trabajar .

f) A la Sra Rosaura no se le ha concedido indemnización alguna sobre la bse del Art. 41 del CF .

Partiendo de estos parámetros debemos de concluir que no concurren en el supuesto de autos los requisitos para la concesión de dicha pensión .

La parte recurrente a lo largo de su matrimonio ha venido trabajando manteniéndose la familia con los ingresos de ambos cónyuges , y al momento de la separación ambos continúan trabajando , y si bien es cierto que los ingresos del Sr Norberto son algo superiores , la pensión compensatoria no tiene por finalidad igualar los ingresos , sino el de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en la que queda el cónyuge más perjudicado por la nulidad , separación o divorcio en relacxión a la que mantenía mientras duro la relación matrimonial .

Y en el caso de autos , la recurrente tiene ingresos propios , siempre ha trabajado , la vivienda familiar le ha sido atribuido su uso y disfrute hasta la venta de la misma por pertenecer proindiviso a ambos cónyuges , y el importe de la venta de la vivienda en su día se repartirá por mitades entre ambos , los cónyuges se han repartido los ingresos de la cuenta . Es decir en el caso de autos no se aprecia una situación de desequilibrio económico al momento de la separación en relación a la que la recurrente venían manteniendo con anterioridad , con lo cual decae la posibilidad de su concesión y en consecuencia , ello conlleva a la desestimación del recurso .

QUINTO.- En cuanto al recurso interpuesto , por el Sr Norberto en cuanto a la alegada omisión en la sentencia de Instancia en cuanto al pronunciamiento en materia de costas , respecto a la demanda reconvencional que fue estimada .

La sentencia apelada no contiene dicha omisión , ya que en el Fundamento de Derecho Sexto ya fundamenta de una manera genérica y en consecuencia con referencia también a la demanda reconvencional los motivos por los cuales no impone las costas y que en esta alzada deberán de ratificarse atendiendo a la naturaleza del procedimiento y el ámbito de familia en el que se han deducido las pretensiones de las partes , lo que conlleva a la desestimación del recurso y en consecuencia a la confirmación de la sentencia apelada .

SEXTO.- Por todo lo dicho procede desestimar el recurso y la impugnación formuladas y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y por los mismos razonamientos de la sentencia de Instancia no se hace pronunciamiento expreso en materia de costas .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de la parte apelante D. Rosaura ,y la impugnación formulada por la representación procesal de Dº Norberto , ambos contra la sentencia de fecha 22-05-09, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Coloma de Farners , en los autos de separación contenciosa nº 750/08, de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE el Fallo de la misma, sin imposición al apelante ni al impugnante de las costas de esta alzada.

.

De acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta y Transitoria Tercera de la L.EC. 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los Arts 468 y siguientes ante el mismo Tribunal si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el de casación .

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Mª Isabel Soler Navarro , celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.