Sentencia Civil Nº 416/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 249/2009 de 23 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00416/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002507 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 249 /2009

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 599 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: Carolina

Procurador: Mª CARMEN MORENO RAMOS

Contra: Eliseo

Procurador: ICIAR DE LA PEQA ARGACHA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

_________________________________________/

En Madrid, a veintitrés de junio de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de medidas paterno-filiales, bajo el nº 599/07, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Doña Carolina , representada por la Procuradora Doña María del Carmen Moreno Ramos.

De otra, como apelado, Don Eliseo , representado por la Procuradora Doña Iciar de la Peña Argacha.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de junio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Eliseo , representada por la procuradora DÑA. ICIAR DE LA PEÑA ARGACHA y defendida por la Letrado DÑA. ANA ISABEL JIMENEZ MARTINEZ contra DÑA Carolina , representada por la Procuradora Dña. CARMEN MORENO RAMOS y defendida por la Letrada Dª BEGOÑA ROMAN PASTOR, debo acordar y acuerdo en relación en relación con la menor Alejandra , hija de los litigantes, las medidas siguientes:

1ª) Se atribuye la guarda y custodia de dicha menor a su padre D. Eliseo , pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquéllos.

2ª) Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias de la hija menor con su madre se establece que la madre pueda tener consigo a la menor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería o colegio, en que la recogerá, o, en su defecto, a las diecisiete horas en el domicilio paterno, hasta el domingo a las 20 horas, en que la reintegrará al domicilio paterno.

Los festivos que precedan o sigan a un fin de semana y los "puentes escolares" (festivos no consecutivos al fin de semana en que el día o días intermedios son declarados no lectivos) los disfrutará la menor con el progenitor al que corresponda el fin de semana al que aquellos estén unidos.

Igualmente podrá la madre tener consigo a la hija menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana santa y verano, correspondiendo la elección del periodo vacacional (1ª o 2ª mitad), en caso de discrepancia, al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Excepcionalmente, en el presenta año, dadas las fechas en que nos encontramos, para no hacer de peor condición a la madre, se entenderá disfrutado por el padre el tramo de vacaciones de verano comprendido entre su inicio y el día 1º de julio, computando su disfrute en el periodo correspondiente al padre.

La duración de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano vendrá determinada pro el calendario escolar oficial vigente para el colegio o centro de enseñanza al que asista el/los menores y, a efectos de su reparto entre los progenitores, comienzan a las 10 horas del día siguiente al de la finalización de la actividad lectiva y finalizan a las 20 horas el día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar.

Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos. La finalización del primero e inicio del segundo se fija en las 12 horas del 31 de diciembre.

Las de semana santa se dividirán en dos periodos: el primero comprende desde su inicio hasta las 12,00 horas del miércoles santo; el segundo, desde ese momento hasta su finalización

Las de verano comprenderán dos periodos; el primero finalizará a las 12 horas del día 1º de agosto; el segundo se iniciará en dicho momento y finalizará en el día y hora antes indicados.

Dada la corta edad de Alejandra y la conveniencia de evitar separaciones o alejamientos de larga duración de la menor de ambos padres se establece que, hasta que la misma cumpla la edad de 7 años, las vacaciones de verano se disfrutarán por quincenas (o periodos de inferior duración) no consecutivas, coincidentes con las naturales de julio y agosto, de tal manera que la primera quincena comenzará a las 12 horas del día primero de julio o agosto y finalizará a las misma hora del día 16 de dichos meses y la segunda se iniciará en dicho momento y terminará a las 12 hora del día 1º de agosto o septiembre. Los restantes días del periodo vacacional de verano se disfrutarán en dos periodos: uno desde su inicio hasta las 12 horas del día primero de julio y un segundo desde las 12 horas del uno de septiembre hasta el momento de finalización de las vacaciones de verano.

Durante los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano queda en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana.

El progenitor al que corresponda la preferencia en la elección del turno del periodo vacacional deberá efectuar notificación fehaciente al otro cónyuge del turno elegido, a través del Juzgado o por cualquier otro medio que deja constancia de la comunicación, con la mayor antelación posible, y, en todo caso, con anterioridad al 1º de junio para las vacaciones de verano, al 8 de diciembre para las de Navidad y quince días antes de su inicio en las de Semana Santa. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia, que pasará al otro para el periodo vacacional de que se trate.

Excepcionalmente, la elección en el presente año se efectuará antes del día 1º de julio próximo.

Concluidos los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía de los menores, durante el fin de semana siguiente al término de aquellos, al progenitor que no haya tenido a los hijos consigo en la segunda mitad del periodo vacacional.

3ª) El padre, como progenitor custodio, vendrá obligado a informar a la madre de la evolución escolar, académica o universitaria de la menor, con periodicidad, al menos trimestral, facilitando copia de las calificaciones escolares y de los informes generales referidos a su evolución educativa. Asimismo deberá informar a la madre de la menor de cuantas vicisitudes de importancia se produzcan en la vida de la misma y, respecto de sus enfermedades, a facilitar, por medio de copia, cuanta documentación escrita obre en su poder que concierna a dichas dolencias o enfermedades (partes médicos, informes clínicos, etc.).

4ª) Cada progenitor tendrá derecho a mantener diariamente comunicaciones con la menor cuando ésta se encuentre en compañía del otro progenitor, por correo electrónico o teléfono, fijo o móvil. Las comunicaciones, en máximo de dos diarias, se mantendrán durante el horario en que la menor permanezcan en el domicilio paterno o materno, procurando no entorpecer su descanso nocturno ni interferir en sus actividades escolares, por lo que, tratándose de comunicaciones a través de teléfono fijo o móvil, se realizarán en las horas concertadas libremente por los progenitores, y, en defecto de acuerdo, entre las 17,30 y las 18 horas o entre las 20 y las 20,30 horas.

Cada progenitor vendrá obligado a informar al otro del lugar en que se encuentren la menor, cuando esté bajo su guarda, cuando la misma no se halle en el domicilio del progenitor correspondiente y vaya a pernoctar en localidad distinta a la de la residencia habitual del progenitor correspondiente (Madrid o Elda).

5ª) No procede hacer pronunciamiento alguno sobre uso y disfrute del domicilio familiar.

6ª) En concepto de pensión alimenticia para la hija común la madre abonará al padre la suma mensual de doscientos euros -200 ?- en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe éste.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo autonómico que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la menor, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma podrán interponer, en el plazo de cinco días, recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Carolina , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Eliseo escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 22 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la custodia de la hija menor en favor de la madre, y la fijación de un régimen de visitas para el padre así como la obligación de éste último de abonar pensión alimenticia por importe de 300 ? mensuales.

Subsidiariamente solicita, si se mantiene la custodia en favor del padre, que la pensión de alimentos se establezca en la cuantía de 100 ? mensuales.

La parte recurrente valora lo actuado en su momento en la pieza de medidas cautelares, también se analiza la prueba pericial psiquiátrica practicada, recordando que no existe trastorno de personalidad, a excepción de la respuesta personal de la madre frente a la ruptura familiar, señalando que actualmente aparece la madre como persona estable, feliz, bien integrada y estructurada en su nuevo entorno, afirmando que el padre no se ocupa de la hija.

Por lo demás, reitera que ya dejó de trabajar, como soldado en el ejército, no tiene ingresos y debe afrontar gastos de viaje, desde Elda (Alicante) a Madrid.

La parte apelada, así como el Ministerio Fiscal, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La cuestión relativa a la custodia de los menores debe resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor , y la normativa internacional, Asamblea General de las Naciones Unidas, Declaración de los Derechos del Niño, de 1959, pues en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia sobre los mismos.

Por ello, para dar adecuada respuesta a la problemática suscitada sobre la custodia, se debe atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en la familia, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos individualizados, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, educación y ayuda escolar, buscando el adecuado clima de sosiego y equilibrio en el entorno de los progenitores, en el sentido que más convenga al interés de la prole, sin que sea preciso entrar en criterios de descalificación personal de ninguno de ellos, recordando, como bien se indica en la sentencia apelada, que en modo alguno se trata de sancionar a uno de los progenitores por el hecho de que se otorgue la custodia al otro progenitor, una vez que se ha justificado que con tal decisión se protege el interés y el beneficio de la prole.

En este sentido, se ha efectuado en la sentencia apelada una correcta valoración de la totalidad de la prueba practicada en la instancia, detallando profusamente todas las circunstancias fácticas, personales y familiares afectantes tanto al padre como a la madre, en lo que se refiere al inicio de la convivencia, a la fecha de la ruptura, a los cambios de domicilio de ambos progenitores, a la actual residencia de la madre, efectuándose también, por otra parte, un correcto análisis de los informes periciales emitidos en la instancia, con relación no solamente a la prueba pericial psiquiátrica, sino también con referencia a la prueba pericial psicosocial.

En este sentido, por el momento no existe motivo alguno para dar lugar a un cambio en la custodia, teniendo en consideración que ya por medio de auto de fecha 17 de julio de 2007 , dictado en la pieza de medidas cautelares, se resolvió otorgar la custodia al padre, pues no es óbice para mantener tal medida el hecho de que este último cuenta con el apoyo familiar, habitual por otra parte, que sirve para proteger de un modo más completo el desarrollo integral de la hija, sin que conste acreditado que desde dicha fecha se haya producido alguna incidencia negativa en la vida de la hija menor, de modo que aunque ello no resulte una circunstancia única y esencial que determine ahora la desestimación del recurso, si debe valorarse que actualmente la vida de la menor se encuentra perfectamente estructurada, en todos los ámbitos, como lo acredita el contenido del informe emitido por el centro infantil donde acude la hija, todo lo cual impide considerar otra decisión que implique, injustificadamente, una alteración de la vida de la hija menor.

Por cuanto antecede, el recurso debe ser desestimado en su pretensión principal, y aquellas otras pretensiones subsidiarias, sobre régimen de visitas y prestación alimenticia a cargo del padre.

TERCERO: Pretende la recurrente que la cuantía de los alimentos se establezca en el importe de 100 ? mensuales, para el supuesto, confirmado en esta alzada, de otorgar la custodia al padre, y en este apartado debe considerarse lo establecido en los artículos 145 y 146 del Código Civil , entendiendo que la cuantía fijada en la sentencia apelada responde a criterios de equidad y proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de la alimentista, y puesto que se ha establecido un importe mínimo que sirve para cubrir las básicas necesidades de la menor, aun contando con que el progenitor custodio también debe contribuir a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan las propias posibilidades económicas.

Cierto es que consta que la recurrente ha abandonado el trabajo que ejercía anteriormente, como soldado profesional, si bien la decisión ha sido voluntaria, basada en su propia conveniencia, que aunque sea legítima no debe afectar al interés y el beneficio de la menor, pues no se olvide que ha venido percibiendo prestación por desempleo y que, por otra parte, tampoco justifica su actual situación laboral sin prueba alguna de que no pueda seguir incorporada al mercado de trabajo como lo ha venido haciendo hasta este momento, de manera que siendo ineludible su obligación de contribuir a la prestación alimenticia, en los términos previstos en el Código Civil, ofreciendo, por otra parte, el importe de 100 ? mensuales, no se aporta la prueba suficiente que permita afirmar que no puede contribuir en la cuantía que viene fijada en la sentencia apelada, todo lo cual determina la desestimación del recurso también en este apartado.

CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Ma. Carmen Moreno Ramos, en nombre y representación de Doña Carolina , contra la sentencia dictada en fecha 23 de junio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en autos de Medidas Paterno filiales nº 599/07, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.