Sentencia Civil Nº 416/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 274/2010 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 416/10

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Chiclana Fra. nº 4

Juicio Ordinario nº 246/08

Rollo Apelación Civil nº: 274

Año: 2.010

En la ciudad de Cádiz a día 22 de septiembre de 2010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante y apelada Dª Apolonia , D. Balbino Y SYNAPSA PROYECT S.L., quienes no comparecen en esta instancia; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Chiclana de la Fra., se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: "1º.- Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Malia Benítez, en nombre y representación de Dª Apolonia , frente a D. Balbino y Synapsaproyect S.L., representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Chaves, y, en consecuencia, CONDENO a los demandados a pagar a la actora la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO EUROS (225 ?), absolviéndoles del resto de las pretensiones deducidas en su contra.

2º.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª Apolonia , de D. Balbino y Synapsa Proyect S.L. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en esta alzada, al igual que en la instancia por Dª Apolonia , la responsabilidad de los demandados por la suspensión de la operación a que debía ser sometida, y a este respecto y como indica el juzgador de instancia cuyos hechos probados acepta substancialmente esta Sala, efectivamente Dª. Apolonia , que había sufrido una operación en Francia en 1994 de la que había resultado con una serie de dolores en la columna, consulta con el doctor D. Balbino en Enero del 2007, participándole éste que la solución a dichas dolencias era quirúrgica, comprometiéndose con ella a realizarle la operación, que le explicó convenientemente, presentándole un presupuesto por la operación en el que se incluían una serie de prestaciones para la realización completa de la operación, entre los que se incluían la hospitalización, derechos de quirófano, y anestesia, que se realizarían en el Hospital de San Rafael con anestesistas de dicho hospital. La paciente le presenta un informe en el que se indica que presenta hipersensibilidad a mórficos y sensibilidad a atropina, recomendando "evitar el empleo de mórficos y Atropina, bajo prescripción facultativa". Ante estas circunstancias, el demandado Dr. Balbino , entendiendo que la utilización de atropina por tratarse de mera sensibilización, no de hipersensibilización ni alergia, no presentaba problemas de utilización, además de existir pluralidad de anestésicos distintos a dicha sustancia que podían utilizarse, no dio mayor trascendencia a dicha circunstancia, sin perjuicio de la valoración que el servicio de anestesia realizase. En esta situación se plantea la intervención quirúrgica para el día 26 de Febrero del 2007, ingresando la paciente en el Hospital el día 25 de Febrero, llevándose a cabo las pruebas del preoperatorio. Ese día, como consta en el informe, el anestesista indica que "Evaluados los estudios preoperatorios no encuentro contraindicación anestésica". No obstante, aun cuando no conste claramente acreditado como se produjo, posiblemente por insistencia de la paciente, y al presentar la misma los informes que tenía relativos a la citada hipersensibilidad a mórficos y sensibilidad a atropina, el anestesista decide que "al tratarse de términos poco expresivos" sería conveniente contactar con quien emitió dicho informe. Tras intentarlo sin conseguir contactar con ducho facultativo, el día 26 de Febrero, el día de la operación, el anestesista decide suspender la intervención y solicitar nuevo estudio de alergias. Este estudio se realiza dando como resultado tras la realización de varios tests de provocación controlada con atropina, e incluso con el medicamento puro, que la paciente lo tolera bien, descartando hipersensibilidad a dicha medicación. El presente procedimiento se basa según la actora en una reclamación de cantidad derivada de la pérdida de confianza de la actora en el medico Dr. Balbino , provocada por su falta de previsión en cuanto a las pruebas alérgicas que determinaron la suspensión de la operación, lo que plantea dos cuestiones, de una parte si es imputable al mismo la suspensión de la operación, y si esa suspensión era necesaria. En cuanto al primer punto, es preciso indicar que a la hora de llevar a cabo una operación quien únicamente puede decidir si se puede llevar a cabo es el anestesista, quien soporta la responsabilidad de la aplicación de la anestesia y el único que puede decidir si la aplica o no, no siendo responsabilidad de quien debería llevar a cabo la operación lo que el anestesista decida, en particular cuando no existe una relación de dependencia entre ambos, sino que los mismos son profesionales independientes y con responsabilidades y decisiones propias, sin que pueda imputársele a uno las decisiones o actuaciones del otro. En segundo lugar en cuanto a la suspensión de la operación, los test realizados posteriormente no acreditan sino lo que antes existía, y que se recogía en el informe previo, es decir una sensibilización a la atropina, pero que no constituye ni hipersensibilización ni alergia, con lo cual de una parte podía haberse utilizado otro anestésico, o incluso la atropina, con el resultado de un mero enrojecimiento cutáneo, como indica el propio facultativo Dr. Balbino . Por tanto, si bien la actuación médica sobre un paciente se basa en el principio de confianza, y esta puede desaparecer por cualquier causa, para que dicha pérdida tenga efectos civiles a efectos de proceder indemnización es preciso que tenga una base real e imputable a una conducta negligente del facultativo que pueda influir objetivamente en el paciente, lo cual no se desprende en el supuesto enjuiciado, donde en primer lugar la suspensión es acordada por el anestesista, y en segundo lugar cuando tras la realización de las pruebas, se obtiene el mismo resultado previo y ya valorado, en el cual no existía contraindicación a la anestesia, como también indicó el anestesista en un primer momento, si bien, luego y ante la posible insistencia de la paciente rectificó, intentando ponerse en contacto con quien había realizado el primer informe, y ante la imposibilidad de conseguir contactar con el mismo, solicitó nuevas pruebas. Esto no es sino una garantía de la salud del paciente, y si bien no resultaba necesario, es comprensible que el anestesista y ante la demanda de la paciente suspendiese la operación, pero de ello no cabe deducirse que pueda resultar una pérdida de confianza en cuanto al medico que iba a llevar a cabo la operación. Por el contrario, y una vez realizadas esas nuevas pruebas y resultando de las mismas lo que ya había indicado previamente el Dr Balbino , la confianza no solo no debe desaparecer, sino incrementarse, ante el acierto del mismo incluso en lo relativo a la sensibilidad a la atropina y la no producción de efectos adversos. Pero a mayor abundamiento, difícilmente puede hablarse de pérdida de confianza, cuando la paciente que desiste de continuar la operación y solicita ser operada por el sistema publico de salud, es derivada al Hospital Dr. Pascual de Málaga (no consta porqué fue trasladada de provincia), y en ese Hospital es atendida el 17 de Abril del 2007 por el propio Dr. Balbino , único especialista en operaciones de columna de dicho hospital, siendo allí atendida por el mismo, sin que exista protesta alguna o solicitud de cambio de especialista, y también allí el referido demandado le plantea de nuevo la operación a realizar incorporando a la misma en el protocolo del hospital y continuando la realización de las pruebas y análisis recomendados por el mismo, sometiéndose a una serie de pruebas, y llegando a realizar en escrito firmado el día 31 de Octubre del 2007, la solicitud de ser incluida en la lista de espera quirúrgica para ser operada por el Dr. Balbino conforme al proyecto de operación realizado por el mismo el día 17 de Abril del 2007, fecha de la primera visita al demandado en dicho hospital. No puede por tanto hablarse de perdida de confianza derivada de la suspensión de la operación prevista para el 26 de Febrero, cuando el día 17 de Abril, la paciente acude a la consulta del demandado (ya en el sistema de salud publica), y asume sin problemas que el mismo sea quien la atienda, realizando las pruebas e indicaciones prescritas por el mismo, y llegando el día 31 de Octubre del 2007, a solicitar su inclusión en la lista de espera quirúrgica para ser operada por el Dr. Balbino conforme al proyecto de operación realizado por el mismo el día 17 de Abril del 2007. Por tanto no acreditado el hecho base del que parte la pretensión indemnizatoria, procede desestimar el recurso interpuesto, pues de los hechos probados no se desprende la responsabilidad que se pretende, en cuanto a las cantidades retenidas, pues las mismas obedecen a cantidades empleadas o devengadas en las actuaciones bien del medico demandado o de la empresa, y en cuanto a los daños morales pretendidos, la demora en la realización de la operación quirúrgica, ni es imputable directamente al demandado la suspensión de la operación, ni tampoco la demora hasta la actualidad, pues la paciente pudo ser operada por lo privado a partir del mes de Marzo del 2007 en que se reciben los resultados de las pruebas pedidas por el anestesista, o bien por la sanidad publica desde Octubre del año 2007.

2º.- En cuanto al recurso presentado por el Dr. Balbino y la entidad Synapsa Proyect SL, si bien y como se indicaba anteriormente no puede decirse que el Dr. Balbino incurriese en negligencia medica en su actuar, sí puede deducirse en cuanto que el mismo tiene una responsabilidad como titular de una empresa, una cierta descoordinación administrativa, pues si bien los datos acerca de la sensibilidad de la paciente a la atropina eran conocidos, no se participó previamente al anestesista, al menos con la antelación suficiente dicha circunstancia, con lo cual el mismo, y a efectos de salvar su responsabilidad, opta en principio por ponerse en contacto con quien había realizado dicho informe, la Dra. Candida y ante la imposibilidad de lograr ese contacto decide la suspensión de la operación. No es que fuera necesario hacer o no esos análisis o pruebas previas, sino que lo esencial era haber contactado con el anestesista que en concreto iba a intervenir en la operación para determinar si el mismo iba a exigir o no las mismas, por lo cual al no haberse realizado esa constatación, existe un gasto innecesario dentro de los presupuestados para la operación, cual fue el ingreso de la paciente en el hospital, razón por la cual debe procederse a la restitución a la misma de dicha cantidad, ya que de haber mediado esas conversaciones con el anestesista se habría, o bien evitado el ingreso al tener que realizar los análisis previos, o el ingreso se habría producido pero para realizar la operación, sin que proceda hacer extensiva la devolución a otros gastos, como solicita la actora, pues no son derivados de actuación negligente o descoordinada, ni derivan directamente de la suspensión de la operación, pues las adquisiciones de materiales etc... son independientes de que la misma se suspenda, pues en definitiva y según lo acordado, la operación debía realizarse aunque provisionalmente se demorase hasta la recepción de dichos análisis, por lo cual tampoco en este punto es de estimar el recurso interpuesto.

3º.- En cuanto a las costas de la instancia, el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, indicando que "Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad". En el presente supuesto no cabe apreciar temeridad en la actora suficiente para determinar la imposición de costas, por lo que es de aplicar la norma general conforme a la cual cada parte abonará las costas producidas a su instancia, por lo que también procede desestimar en dicho punto el recurso interpuesto, y en su consecuencia y desestimados ambos recurso procede la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello con imposición a cada uno de los apelantes de las costas de su recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Dª Apolonia , y de D. Balbino y la entidad Synapsa Proyect SL, ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Chiclana de la Fra., en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición a los apelantes de las costas de sus respectivos recursos, acordando asimismo, la pérdida de los depósitos constituidos a los que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.