Sentencia Civil Nº 416/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1204/2009 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00416/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7012351 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1204 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 127 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De: Fructuoso

Procurador: CRISTINA JIMENEZ DE LA PLATA GARCIA DE BLAS

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a diez de Junio de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 127/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Fructuoso representado por la procuradora Doña Cristina Jiménez de la Plata García de Blas.

De otra como apelada Doña Fidela representada por el procurador Don Alberto Fernández Rodríguez.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 23 de Junio de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Con estimación parcial de la demanda formulada por el Procurador ALBERTO FERNANDEZ RODRIGUEZ, en nombre y representación de Dª Fidela , frente a D. Fructuoso , representado por la Procuradora Dª CRISTINA JIMENEZ DE LA PLATA GARCIA DE BLAS, se declara el divorcio del matrimonio de Dª Fidela y D. Fructuoso , celebrado en Madrid en fecha 22 de octubre de 1999, sin pronunciamiento en costas y acordando las siguientes medidas

1.- La atribución de la guardia y custodia de los hijos menores comunes a la madre Dª Fidela , con la patria potestad compartida.

2.- Se Fija como régimen de visitas y comunicación de los menores con su progenitor D. Fructuoso un día entre semana que a falta de acuerdo será los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o en su caso a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas en que serán reintegrados al domicilio familiar, y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano con elección del padre en los años pares.

3.- Se fija como pensión de alimentos a cargo del padre la cantidad de de 350 euros mensuales por cada uno de los hijos comunes, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual, y los gastos extraordinarios por mitad.

4.- El uso del domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 n° NUM000 - NUM001 de Madrid se atribuye a los hijos y a la madre, Dª Fidela , por quedar en su compañía.

5 - El pago de la hipoteca que grava el domicilio familiar se realizará por mitad.

6. No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de Dª Fidela .

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de día.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Fructuoso presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 11 de Marzo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Fructuoso se alzó contra la sentencia de instancia en materia de pensión alimenticia reclamando que se modifique la cuantía fijada como pensión alimenticia en primera instancia fijándola en 200 euros mensuales por cada hijo, mientras que la dirección letrada de Doña Fidela pidió la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el demandado con expresa imposición de costas en esta alzada confirmado la sentencia dictada en instancia.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Fructuoso es abogado y en el interrogatorio practicado en la pieza de medidas provisionales afirmó que trabajando para la empresa Iberisk S.L. en protección de datos obtiene 1.100 euros mensuales, lo cual está en consonancia con los documentos que obran del folio 130 al 132 ambos inclusive y a los folios 157 y 158 que abarcan desde Enero de 2009 hasta Mayo del mismo año. Dichos ingresos se esgrimen en el recurso de apelación (alegación primera 4º), pero podemos concluir que sus ingresos son superiores a los aludidos en base a los gastos que asume y la pensión alimenticia a su cargo y contribución a las cargas del matrimonio que reclamaba. Efectivamente en la contestación a la demanda se afirma que el demandado hace frente a 600 euros mensuales del alquiler del despacho y 200 euros mensuales de gastos que comprenden la Mutualidad de la Abogacía, Colegio de Abogados y teléfono (vid documentos que obran del folio 133 al 139 ambos inclusive) y en el suplico de dicho escrito se pide que el demandado abone 200 euros por hijo en concepto de pensión alimenticia y la mitad de la cuota mensual de amortización de la hipoteca que ascendía a 162 euros, estos gastos ascienden a 1.362 euros y no están incluidos algunos indispensables como la comida y la ropa. En la contestación se afirma que el antedicho acude a comer al domicilio de sus padres (folio 71), pero ello ha carecido de corroboración probatoria.

La demandante Doña Fidela también tiene que contribuir al sostenimiento de los hijos, pues tiene ingresos propios. Ésta trabajó para Q.D.Q. Media S.A., habiendo obtenido en el año 2008 unas retribuciones dinerarias íntegras de 22.210¿33 euros afectadas de unas retenciones de 2.043¿02 euros y unos gastos deducibles de 1.229¿63 euros, lo que arroja una cantidad liquida mensual de 1.578¿14 euros (documento que obra al folio 161). La antedicha en el interrogatorio practicado en el proceso principal afirmó que está en situación de desempleo y cobra la prestación correspondiente, lo cual no ha sido contradicho por la parte demandada y actualmente apelante, que asciende a 1.200 euros mensuales, abarcando dicha prestación, según manifestó en dicha prueba, un periodo de dos años.

El colegio de la hija menor Valentina nacida el 6 de Enero de 2002 asciende a 125 euros mensuales, donde se incluye el comedor y no se incluye las clases de inglés y teatro (justificante bancario acompañado a la demanda que obra al folio 18) y el centro de educación infantil donde acude el hijo Clemente asciende a 144¿80 euros, donde se incluye el comedor (documento acompañado a la demanda que obra al folio 22), pero hay que tener en cuenta que la pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades a las que se refiere el artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros que afectan a la vivienda familiar.

Y bajo los condicionantes expuestos y aún considerando que los hijos y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar, cuyo préstamo hipotecario estaba casi totalmente amortizado cuando se celebró la vista en la primera instancia según manifestó la demandante en el interrogatorio, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por exceso el recurso de apelación y la pretensión reductora de la parte apelante debe ser desestimada.

TERCERO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Cristina Jiménez de la Plata García de Blas en nombre y representación de Don Fructuoso contra la sentencia dictada en fecha 23 de Junio de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid en los autos de divorcio nº 127/09 a instancia de Doña Fidela contra el antedicho debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.