Sentencia Civil Nº 416/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 218/2010 de 29 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00416/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 218/10

Asunto: ORDINARIO 126/09

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.416

En Pontevedra a veintinueve de julio de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 126/09, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 218/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: INNOVATIVE MARKET STRATEGIES SL, representado por el procurador D. MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS y asistido por el Letrado D. FRANCISCO CASTRILLO ESCOBAR, y como parte apelado-demandado: TEKPLUS ENGINEERIG SOLUTIONS, no personado en esta alzada, sobre liquidación de acuerdo social, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 13 octubre 2009 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Giménez en la representación acreditada, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Tekplus Engineering Solutions SL de las pretensiones contra la misma formuladas, con expresa imposición a la actora de las costas causadas"

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Innovative Market Strategies SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintidós de julio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, en que por la mercantil actora "Innovative Market Strategies SL", socio, junto con don Carlos y la entidad Tekplus Solutions SL", de la sociedad "Tekplus Engineering Solutions SL", con una participación del orden del 28,33% del capital social, se formula demanda de impugnación del acuerdo social adoptado en la Junta General de socios de la entidad celebrada el día 18 de diciembre de 2008, consistente en la disolución de la sociedad, en pretensión de que se declare su nulidad o, subsidiariamente, su anulabilidad, por infracción del derecho de información del socio minoritario demandante e invocación de causas falsas e insuficientes para la toma de decisión sobre dicho punto del orden del día de la Junta, y asimismo por lesionar los intereses de la sociedad en beneficio de uno de los socios, concretamente del socio mayoritario don Carlos , frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación la entidad demandante.

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, el Juez de lo Mercantil fundamenta sustancialmente su decisión denegatoria de las pretensiones de la actora en la inapreciación de una situación de vulneración del derecho de información por parte del órgano de administración de la sociedad demandada "Tekplus Engineering Solutions SL", toda vez habiéndose adoptado el acuerdo con base en el art. 104-1 b) LSRL , esto es, por decisión de la Junta General con los requisitos y la mayoría establecidos para la modificación estatutaria, no se hace preciso la facilitación de una especial información; a lo que cabe añadir, por lo que se refiere a la pretensión de anulabilidad del acuerdo, la caducidad de la acción impugnatoria por interponerse la demanda una vez transcurrido con exceso el plazo de cuarenta días, a que hace mención el art. 116-2 LSA , contados desde la celebración de la Junta en la que estuvo presente el socio impugnante, así como la carencia de legitimación para accionar de la demandante en cuanto se limitó a votar en contra sin hacer constar en acta su oposición expresa al acuerdo.

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, limitado ya a la pretensión de nulidad del acuerdo impugnado por infracción del derecho de información, la actora recurrente aduce una serie de alegaciones en aras de la estimación del pedimento principal de su demanda, del modo sustancial y sintetizado que se pasa a exponer a continuación.

Así, de la lectura del orden del día de la Junta General de la entidad "Tekplus Engineering Solutions SL" (en adelante TES), de fecha 18-12-2008, resulta la existencia de una delicada situación económica en la sociedad inexistente cinco meses antes, al reflejar el informe de auditoría de fecha 24-5-2008 un resultado positivo del ejercicio 2007, del orden de 3508 euros.

Por su parte, la actora solicitó información económica de los asuntos a deliberar en la Junta, sustancialmente referida al estado contable de la sociedad actualizado al mes de su celebración, al objeto cuando menos de conocer la cuantificación del esfuerzo financiero que se pedía a los socios y su justificación con las necesidades de la entidad, lo que no le fué facilitado por el administrador. Máxime teniendo en cuenta la evidente contradicción entre la supuesta falta de liquidez de la sociedad con la existencia de una oferta de hasta veinte vacantes para puestos de ingeniero aeronáutico demandados por la empresa TES en internet y el destino de una subvención de 223.275 euros pendientes de percibir de la Xunta de Galicia.

Por otro lado, hay una vinculación directa entre la medida de disolución y el informe que pretende justificarla por razones económicas aunque se invoque el art. 104-1 b) LSRL .

Con posterioridad a la Junta se ha venido en conocimiento del verdadero propósito del socio mayoritario (don Carlos ) en la adopción del acuerdo de disolución de TES, cuál es el de obtener un aprovechamiento fraudulento consistente en descapitalizar "Tekplus Solutions SL" (TS) y "Tekplus Engineering Solutions SL" (TES) en beneficio de "Tekplus Engineering Design SL" (TED), entidad ésta participada por don Carlos y su esposa, y con un objeto social similar al de las otras dos sociedades.

Las convocatorias de vacantes de ingenieros aeronáuticos para TES permitió en su momento a la socia demandante suponer fundadamente que se continuaba con la actividad aeroespacial iniciada en 2006 y pregonada por el administrador en los medios de prensa.

En consecuencia, en la Junta no se han podido hacer propuestas de liquidez cuando no se ha demostrado la liquidez de la sociedad.

Pasando entonces a la concreción de los motivos de recurso, en los dos siguientes:

1.- Infracción del derecho de información al socio en el punto 1º del orden del día y el derecho a censurar la gestión social.

Dado su contenido "Propuesta y aprobación, en su caso, por parte de los Sres. Socios de las medidas oportunas para dotar de liquidez a la sociedad", cabe entender que es el administrador quién realizará propuestas para dotar de liquidez a la sociedad que se someterán a votación de los socios.

De este llamamiento hay que entender: 1) que la sociedad atraviesa una situación de iliquidez y, por ende, precisa liquidez; 2) que el administrador propondrá soluciones que someterá a los socios; 3) que caso de ser los socios quienes propongan soluciones han de conocer la situación de la sociedad para poder hacer propuestas; y 4) que, de la sucesión de puntos en el orden del día, se desprende que, caso de no alcanzar acuerdo alguno sobre medidas pro liquidez, se propondrá la disolución.

Ha de partirse del hecho de que la situación económica de la sociedad que conoce la actora (socio no administrador) es la derivada de la Junta de 21-7-2008.

Los términos del supuesto informe de 15-12-2009, previo a la Junta, y el escrito leído en la misma por el Sr. Secretario, no permiten conocer cuál es la situación de iliquidez ni por qué se precisa dotar de liquidez a la sociedad y en que cuantía.

Una información mínima requiere la presentación de un estado de cuentas de situación de la sociedad a la fecha de la Junta.

2.- Infracción del derecho de información al socio en el punto 2º del orden del día y el derecho a censurar la gestión social.

La demandada en su contestación pretende fundar la no vulneración de tal derecho en el ejercicio del derecho reconocido en el art. 104-1 b) LSRL .

Del llamamiento a los socios contenido en el orden del día se desprende claramente que la decisión de disolución no se justifica por ser acuerdo mayoritario de la Junta sino por la inexistencia de acuerdo en el anterior punto del orden del día.

Ello resulta evidente porque no tiene sentido reclamar propuestas y su eventual aprobación si la decisión era disolver la sociedad de todas formas.

Por la recurrente, en el acto del juicio, se aportó un balance de situación de TES cerrado a fecha 31-12-2008, por el que resulta que la sociedad presentó unos resultados negativos de 71575,02 euros.

CUARTO.- Siendo de desechar el suplico final del escrito de interposición de recurso de apelación en donde se solicita la declaración de nulidad de la Junta General de socios de la entidad demandada, de fecha 18-12-2008, y de los acuerdos adoptados en ella, por rebasar el contenido del pedimento del escrito de demanda en el que tan sólo se viene a interesar la nulidad o, subsidiariamente, la anulabilidad del acuerdo de disolución de la sociedad, por infracción del derecho de información de la socia demandante y, en cualquier caso, por lesionar los intereses de la sociedad en beneficio de uno de los socios -en concreto el Sr. Carlos , administrador de la demandada-, como ya se ha indicado anteriormente resulta de interés el resaltar que la actora ha venido a limitar su recurso de apelación a la pretensión de nulidad obviamente del acuerdo efectivamente impugnado (disolución de la entidad TES), todo apunta que ante la clara improcedencia de la solicitud de anulabilidad del acuerdo, tanto por caducidad de la acción como por la falta de legitimación de la actora para su ejercicio por incumplimiento de la formalidad exigible de hacer constar en acta su oposición al referido acuerdo.

Así pues, circunscrito el debate en esta alzada al tema de la posible nulidad del acuerdo de disolución de la sociedad TES por contravención de un precepto legal, cuál es el art. 51 de la LSRL , relativo al derecho de información, en cuya virtud los socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta General, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, el análisis a que obliga el contenido del recurso de apelación cabe encuadrarlo en el ámbito de la factible existencia de una situación de vulneración del derecho de información en orden a la toma de posición acerca del acuerdo impugnado.

De cara a la prosperabilidad de su pretensión, la actora recurrente trata de convencer de la existencia de una directa vinculación entre el acuerdo social objeto de impugnación (disolución de la sociedad) y el precedente punto del orden del día ("Propuesta y aprobación, en su caso, por parte de los socios de las medidas oportunas para dotar de liquidez a la sociedad"), que, por ausencia de cualquier tipo de propuesta, no alcanzó a ser sometido a votación.

En el sentido de que, de haberse acordado previamente la provisión de recursos económicos a la sociedad, no se hubiese tenido que proponer a la aprobación de los socios el subsiguiente punto del orden del día, de disolución de la sociedad. Con lo cual, la causa determinante para el sometimiento a la Junta del acuerdo de disolución de la sociedad radicaba en una cuestión de falta de liquidez, que impone un determinado comportamiento societario, que no en la mera voluntad de los socios de poner fin a la sociedad (art. 104-1 b ) LSRL), lo que hacía necesario el conocimiento por los socios de la situación económica-financiera de la sociedad, información que fué solicitada por la demandante y no le fué facilitada por el órgano de administración.

Al respecto, no se puede decir que a la actora no le fué facilitada información sobre los dos puntos del orden del día de la Junta, a que se ha hecho mención, por más que no le fuere proporcionada toda la requirió.

Lo que hay de decidir es si la que le fue suministrada cabe ser considerada como suficiente.

En orden a tal cuestión, señala la jurisprudencia que "Sabido es que doctrina jurisprudencial reiterada viene reputando el derecho de información como un derecho fundamental de los socios (STS 13-10-1994 ), como un derecho primario y básico de cualquier socio (STS 29-11-1994 ) derecho fundamental del accionista en una sociedad de capital (STS 20-7-2001 ) derecho generosamente concedido y configurado por el art. 51 y 86 de la Ley 2/1995 o el 112 de la Ley de Sociedades Anónimas (STS 15-12-1998 ), siendo su finalidad precisamente, proporcionar al socio los datos necesarios para calibrar y calificar la gestión social y permitir y propiciar el ejercicio consciente de su derecho de voto, de forma que la conculcación de los preceptos legales que consagran tal básico derecho puede provocar, como entre otras indica la STS 15-12-1998 , la nulidad de los acuerdos sociales adoptados en la Junta en la que se haya desconocido o menoscabado tal derecho al socio y aunque tales acuerdos hubieran tenido el apoyo del voto mayoritario (STS 9-12-1996 ) y en los términos que previene el art. 115 de la indicada Ley ; ello sin perjuicio de que igualmente la misma doctrina jurisprudencial haya precisado (STS 31-7-2001 ) que no puede darse al mismo un sentido rígido ni una inexorable aplicación sino que han de valorarse las circunstancias concurrentes en cada caso, pues el derecho de impugnación de los socios y el de aclaración no pueden servir como instrumento de obstrucción de la actividad social, para sobreponer a los intereses sociales el particular del accionista que solicita la información, cuando tal solicitud no obedece a una verdadera y real necesidad (SSTS 13-4-1962, 26-12-1969 o 23-5-2001 )".

Pues bien, en el caso examinado, a la petición de información de la actora con anterioridad a la reunión de la Junta General, al amparo del art. 51 LSRL , se contestó por el administrador de la entidad demandada mediante escrito de fecha 15-12-2008 (folios 240 y ss de los autos), en donde en relación al primero de los puntos ("Propuesta y aprobación, en su caso, por parte de los Sres. Socios de las medidas oportunas para dotar de liquidez de la sociedad") se precisó que "No se trata, como ha entendido de forma errónea, de propuestas que se vayan a realizar por el administrador único, sino de propuestas a realizar por los Sres. Socios, con el fin de que la sociedad y su órgano de administración pueda conocer, a la vista de los acontecimientos producidos desde la junta general celebrada el pasado 21 de julio, los recursos financieros que los socios puedan facilitar a la sociedad para el desarrollo de la actividad de ésta", y, por lo que respecta al segundo de los puntos ("Disolución de la sociedad"), se expuso la inviabilidad o falta de futuro de la sociedad (debido a factores tales como la crisis del sector de la automoción a que dedica su actividad, el anuncio de los principales clientes de suspensión temporal de solicitud de trabajos de ingeniería, la nula disposición mostrada hasta el momento por el socio "IMS" para dotar a la sociedad de recursos como demuestra el hecho de haber impugnado el acuerdo de ampliación de capital adoptado en la Junta General celebrada el pasado 21 de julio, y la desaparición de la "afectio societatis" entre los socios que dificulta enormemente el desarrollo de la sociedad como un proyecto común), lo que lleva al órgano de administración a entender conveniente el proponer a la Junta General de socios la disolución de la sociedad en virtud de acuerdo de la Junta con el fin de proceder a una liquidación ordenada de la misma-

Posteriormente, en el curso de la celebración de la Junta General de Socios, de fecha 18-12-2008, con ocasión del tratamiento del primero de los puntos del orden del día se explicó que la razón de su sometimiento a deliberación por los socios se debía al motivo expuesto en un escrito que se entregó al notario encargado de levantar acta de la Junta, al que se dió lectura, del siguiente tenor:

"En la junta general de la sociedad celebrada el pasado 21 de julio se aprobó una ampliación de capital de 90000 euros que ha sido impugnada por el socio "Innovative Market Strategies SL", impugnación que ha dado lugar al procedimiento ordinario nº 364/2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra, junto con el procedimiento de medidas cautelares nº 370/2008 en el que se solicitó la suspensión del citado acuerdo (se aporta auto de admisión a trámite de la demanda y parte de la misma).

Ante esta situación de búsqueda de bloqueo financiero de la sociedad, habiéndose negado el socio "Innovative Market Strategies SL" a aportar, en virtud de la ampliación de capital descrita, una cuantía aproximada de 25500 euros, el socio Carlos (a quién le correspondería haber desembolsado 55500 euros aproximadamente), con el fin de dotarla de liquidez y evitar que ello pudiera ser bloqueado por el socio "Innovative Market Strategies SL2, se ha visto obligado a realizar préstamos a la sociedad, por lo que se pide al socio "Innovative Market Strategies SL" que se pronuncie sobre la posibilidad que tiene de aportar fondos a la sociedad y, en caso de ser posible, la cuantía máxima y el modo en que estaría dispuesto a hacerlo, para ser estudiado y aprobado, en su caso, en la presente Junta, o en una junta posterior que se convoque al efecto".

Así las cosas, viniéndose a indicar en la información facilitada que la necesidad de dotar de liquidez a la sociedad deriva de la problemática surgida en la efectivización del acuerdo de ampliación del capital social aprobado en la Junta General de socios de fecha 21-7-2008, -objeto de impugnación judicial por el demandante y de la que, por cierto, a la postre vino a desistir-, se estima que para formar opinión sobre tal cuestión bastaba con la información/documentación en su día proporcionada con ocasión de la convocatoria de la celebración de la Junta General de socios de fecha 21-7-2008 (objeto de reseña en el escrito del administrador de la demandada, de fecha 26-6-2008, obrante a los folios 224 y ss de los autos).

Por otra parte, a la vista del contenido de la información facilitada en relación al punto del orden del día "Disolución de la sociedad" en el escrito remitido a la actora por el administrador de la sociedad demandada, de fecha 15-12-2008, cabe desprender que la causa para su proposición y, en su caso, adopción de tal acuerdo, no es otra que la mera voluntad de la Junta General de socios (art. 104-1 b ) LSRL), en atención a las desfavorables perspectivas de la actividad desarrollada por la entidad así como al desencuentro existente entre los socios.

Con lo cual, son aquí reproducibles los razonamientos expuestos con ocasión de la resolución por la Sala de la pieza separada de medidas cautelares, en el sentido de que si la causa de disolución es el acuerdo de la Junta General con los requisitos y mayorías para la modificación de los estatutos (art. 104-1 b ) LSRL), esto es, se hace depender exclusivamente de la voluntad de los socios, sólo cabe la impugnación de dicho acuerdo por vulneración de tales requisitos o mayorías.

Toda vez, la posibilidad de disolver por mera voluntad de los socios es una consecuencia natural del carácter soberano de la junta. Lo mismo que la sociedad nace por un acuerdo de los socios, puede disolverse por acuerdo en sentido contrario. Y, en el presente caso, no se alega vulneración alguna de los requisitos o mayorías para acordar la disolución en junta general, careciendo de interés a estos efectos toda la argumentación fáctica de la parte apelante en orden a la historia societaria sobre su pérdida de poder en la sociedad y la constitución de otras sociedades por parte de su sustrato personal.

Ello en cuenta, se impone la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la actora recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 394-1 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la actora recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.