Sentencia Civil Nº 416/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 358/2010 de 22 de Junio de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 000358/2010

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 416/10

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dña. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a veintidós de junio de dos mil diez

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000470/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE CARLET, entre partes, de una como demandante-apelado, Dña. Olga representado por el Procurador Dñª. Mª CARMEN JOVER ANDREU y defendido por el Letrado D. MARIO GIL CEBRIAN y de otra como demandado-apelante, D. Florentino , representada por el Procurador Dña. MERCEDES SOLER MONFORTE y defendido por el Letrado Dña. ANA MARIA UBEDA BAYO. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado D. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE CARLET, en fecha 22-10-09 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : "- Fijar una pensión de alimentos a cargo de D. Florentino y a favor de sus hijas en la cantidad de 380 euros, para las dos hijas. Dicha cantidad deberá actualizarse todos los días 1 de Enero de cada año según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, y deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre. Igualmente, ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios de carácter necesario que genere el menor. Siempre deberá justificarse su coste y que se tienen que abonar o que la madre los ha abonado previamente en su total importe.

-En relación al régimen de visitas a favor de D. Florentino , se suprimen las visitas relativas al día intersemanal, que estaban fijadas para el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada Florentino se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría, previo emplazamiento, donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 14 de junio de 2010 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida se dictó en procedimiento de divorcio, con solicitud de modificación de medidas definitivas, respecto de las acordadas en sentencia de separación de fecha 29 de julio de 2003 , que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes. Aquella resolución mantuvo las medidas acordadas en la sentencia de separación, con algunas modificaciones, como la relativa al uso de la vivienda familiar que se suprimió con acuerdo de las partes al haber sido vendida e importe de la pensión para las hijas menores.

El demandado recurre la sentencia, en primer lugar, el pronunciamiento que contiene relativo al importe de la pensión de alimentos para las hijas menores del matrimonio, gemelas, nacidas el día 10.5.1999, alegando error en la valoración de la prueba. En la sentencia de separación se fijó una pensión de 200 €, indicándose en la misma que el esposo en ese momento era perceptor de una pensión de la Seguridad Social por encontrarse de baja por enfermedad, y se atribuyó a la esposa e hijas el uso de la vivienda que había servido de domicilio conyugal, pactando los esposos que la amortización de la hipoteca que gravaba la vivienda familiar y el IBI sería atendida por ambos por mitad y los gastos que generasen los suministros del domicilio y los de escalera por la progenitora. La cantidad correspondiente a dicha pensión, actualizada, alcanzaba 230 €, que pretende el recurrente que se mantenga.

La sentencia recurrida fijó el importe de la pensión a satisfacer por el demandado en 380 € para las dos hijas, que fue la cantidad indicada por el representante del Ministerio Fiscal, siendo discrepantes las posiciones de las partes sobre este pronunciamiento. La sentencia fijó esa cuantía partiendo de que la inicial convenida por las cónyuges estaba por debajo de los considerados mínimos por los tribunales y también las mayores necesidades de las niñas, de diez años en relación a los cuatro que tenían al tiempo de la sentencia de separación. Asimismo, computó los ingresos mensuales del padre, de 780 € por prestación de incapacidad permanente total y de mas de 500 € (concretamente 549 €) por prestación de desempleo, lo que supone un total de 1.329 € al mes, debiendo computarse catorce pagas, o sea, 1550,50 sin dicha prorrata, tomando en cuenta que ha adquirido una vivienda por la que satisface un préstamo hipotecario en importe de 446,05 €, lo que se acredita documentalmente (folio 61) y que los ingresos de la madre eran de unos 500 € mensuales.

El recurrente alega que deben tenerse en cuenta, además de los indicados, los gastos que le supone el desplazarse a recoger y llevar a las niñas los fines de semana que las tiene en su compañía de gasolina y peaje de autopista, al haberse desplazado la madre y las hijas a vivir en Polop, y que el importe de la pensión fijada por la sentencia es desproporcionado. También alega que la capacidad económica de la progenitora es mayor que la alegada y considerada, oscilando entre 500 y 1000 € al mes. Aquí debe hacerse constar que la madre trabaja mediante contratos temporales por acumulación de tareas, como ayudante de cocina en empresa dedicada a restaurante y puestos de comidas, sin tener asegurada la continuidad laboral y, así, no consta que trabajare entre el 6.2.09 en que finalizó un contrato y el 5.6.09 en que se firmó el siguiente, a tiempo parcial (16 horas semanales, con horarios de viernes, sábados y domingos). Aun cuando se acredita que los ingresos de la madre fueron en el año 2008 superiores a los indicados en la sentencia, constando en la declaración de renta correspondiente una retribución anual bruta anual de 11.759 y, deducidas las cotizaciones a la Seguridad Social, de 916 € mensuales con prorrata de pagas extras, en el año 2009 percibía un salario mensual líquido de 753 € mensuales con prorrata de pagas extraordinarias (folio 116), debiendo hacer frente al pago del alquiler de la vivienda (450 €) que al parecer comparte con una compañera (folios 108 y siguientes).

Respecto al padre, debe entenderse que sus ingresos son, en la actualidad, superiores a los que percibía cuando se dictó la sentencia de separación, en que se encontraba en situación de incapacidad temporal y solo percibía la prestación correspondiente a esta situación y que, aunque la pensión de alimentos fue reducida, se pactó que el Sr. Montero abonara la mitad del importe de la hipoteca, quedando en uso de la vivienda la esposa y las hijas, lo que venía a sumarse el importe de la pensión como carga a satisfacer por el esposo, pago al que actualmente no ha de hacer frente.

Por todo lo anteriormente dicho, se entiende que el importe de la pensión fijado por la sentencia es ajustado y correspondiente a la situación, debiendo confirmarse la sentencia en este punto.

SEGUNDO.- En segundo lugar se refiere el recurso al pronunciamiento de la sentencia respecto de la revalorización de la pensión. La resolución dice que la cantidad (a que asciende la pensión) "deberá actualizarse todos los días 1 de Enero de cada año según las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya". El recurrente pretende que la revalorización se produzca al año de haberse dictado la resolución, pues, de otro modo, la cuantía de la pensión de alimentos que se establece en la sentencia, que se notificó a dicha parte el día 10 de noviembre de 2009 , podría verse modificado nuevamente cuando tan solo hubieren transcurrido dos meses desde que se dictó la sentencia.

El art. 774.5 LEC , establece que los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren adoptado en esta. Este precepto se refiere a las medidas definitivas y, por tanto, ha de entenderse que la sentencia produce efectos en cuanto al importe de las pensiones desde su fecha. En el convenio regulador que las partes suscribieron y se aprobó por la sentencia que declaró la separación de los cónyuges en fecha 29 de julio de 2003 se dispuso que la pensión de alimentos se debería actualizar anualmente con referencia al IPC y sin indicación de la fecha desde la cual debía realizarse. En el mismo sentido debe hacerse el pronunciamiento de la sentencia, y estimar en este punto el recurso de apelación, pues la actualización ha de ser anual desde la fecha en que sea efectiva la medida según lo indicado.

TERCERO.- En tercer lugar, se recurre la sentencia, en cuanto no establece la resolución turnos alternos de entrega y recogida de las hijas, basando la solicitud en el cambio de circunstancias, determinadas por el cambio de residencia de la madre junto a las menores desde Silla a Elche y despues a Polop, alegando que los inconvenientes que resultan de esta situación ( gastos y molestias del desplazamiento) deben ser asumidos por los padres por igual.

La sentencia rechazó esta petición en razón de los horarios de trabajo de la madre, que incluían los fines de semana, y su situación económica, argumentos que comparte la Sala para rechazar este motivo del recurso, constando en el contrato de trabajo suscrito por la Sra Olga en fecha 5.6.09, que debe trabajar los viernes, sábados y domingos, en cualquiera de los tres turnos que tiene el restaurante, siendo los turnos semanales y consecutivos y los horarios partidos y continuados.

CUARTO. En materia de costas procesales, siendo parcialmente estimado el recurso de apelación, no procede imponerlas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Florentino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Carlet en fecha 32 de octubre de 2009 , en procedimiento sobre divorcio, modificamos el fallo de la mencionada sentencia en el pronunciamiento contenido en su punto segundo relativo a la pensión de alimentos a favor de las hijas y únicamente en cuanto suprimimos de dicho pronunciamiento la expresión "todos los días 1 de Enero de", sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha 22-6-10, que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C.