Sentencia Civil Nº 416/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 213/2011 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA SENTENCIA: 00416/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 213/11

Autos nº 218/09

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 416/2011

En Palma de Mallorca, a trece de diciembre de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre acción redhibitoria de contrato de compraventa de inmueble y reclamación de cantidad por daños y perjuicios, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ibiza, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante- apelante Dº Matías , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª José Luís Sastre Santandreu, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Juan José Ferrer Martínez, y como parte demandada-apelante Dº Jose Enrique , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Susana Navarro Marí, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Joaquín Cosín Valero; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número 4 de Ibiza en fecha 25 de mayo de 2010 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción redhibitoria sobre contrato de compraventa de inmueble y reclamación de cantidad por daños y perjuicios, seguidos con el número 218/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procurador Dª Victoria Martínez García en nombre representación de D. Matías contra D. Jose Enrique, debo condenar y condeno a este último a pagar a la actora el importe de 78.729 euros sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior Resolución se interpusieron sendos recursos de apelación en plazo y forma, los cuales correspondieron a esta sección Cuarta de la audiencia Provincial de Baleares. Dichos recursos fueron instados por las respectivas representaciones procesales de las partes, si bien a la parte actora le fue inicialmente denegado a trámite el escrito de preparación del recurso de apelación (auto de 17.6.10), lo que llevó a ésta a que , sin perjuicio de pedir la nulidad de dicho auto, impugnara la Sentencia al contestar al recurso de la parte adversa; no obstante, siéndole finalmente estimada la nulidad mediante auto de fecha 23.9.10, que le dio la opción de presentar escrito de interposición de la apelación, la parte se remitió, mediante escrito de fecha de registro de entrada 20.10.10, a las alegaciones presentadas en el escrito de oposición al recurso de adverso e impugnación de la Sentencia. Por ello , se debe entender, pese a todo , que fue interpuesto recurso de apelación también por la actora, como se deriva del hecho de que se tuviera por evacuado el traslado que del mismo hizo la parte demandada-apelada mediante escrito de fecha de registro de entrada 29.12.10 (que de haberse tenido a la actora como impugnante no hubiera procedido). Los argumentos de la parte actora-apelante que, por lo tanto , presentan aspecto de oposición al recurso de adverso e impugnación de la Sentencia, seguidamente se referirán (no obstante, se aclara también que, según parece, falta al menos un folio del recurso -folio 2º, ignorándose si faltan más ya que no se folió el escrito, aunque sí están foliados los autos- al pasar éste del "Hecho Primero al Primero" al "Tercero al tercero"). Seguidamente se transcribe dicho recurso:

· PRIMERO al PRIMERO.- Incongruencia.

En el escrito de demanda iniciador de la presente litis , se solicitaba al Juzgado textualmente: "se dicte Sentencia por la que se condene al demandado:

a) A la rescisión de la escritura pública de compraventa otorgada por el demandado, como vendedor, y mi representado, como comprador, ante la Notario de Eivissa, Doña Maria Victoria Tejada Chacón, en fecha de 11 de agosto de 2008, con 1.720 de su protocolo.

b) Que se abone por el demandado a mi representado todos los gastos que pagó consistentes en la cantidad de 570.000 euros a que ascendió el precio de la compraventa, más la cantidad de 45.000 euros a que ascendieron los gastos derivados de la misma , tales como impuesto de Transmisiones Patrímoniales, Notaria, Registro de la Propiedad y Gestoría, más lo intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de la interposición de la demanda.

c) Y como consecuencia de lo anterior, mi representado se obliga a restituir al demandado la finca objeto de compra.

d) Además, que el demandado indemnice o mi representado en la cantidad que, en ejecución de sentencia, se determine en concepto de los intereses que mi

Sentencia que recurrida , ha quedado acreditado que los daños en la vivienda se debieron a la existencia de "vicios ocultos como lo es una deficiente impermeabilización de la cubierta y las jardineras las cuales eran imposibles de detectar a simple vista...".

Ahora bien, para la Juzgadora "dichos defectos no hacen la cosa inservible para el uso a que va destinada ya que pueden ser subsanados tal y como han indicado ambos peritos" (FJ Quinto). Sin embargo, discrepamos de esta declaración, por cuanto si bien pueda ser cierto que para el demandado la subsanación de los defectos se inserta dentro de su actividad profesional habitual, no es así para el actor, el cual está viendo frustradas sus legítimas expectativas dominicales y esa frustración ha ido aumentando desde que se intentó contactar con el vendedor y su apoderada para poder reparar dichos defectos (documentos 4 y 5 y hecho sexto de la demanda).

Durante el acto del juicio, el demandado-vendedor no pudo acreditar que el demandante-comprador fuera informado adecuadamente de los cuidados que requieren las plantas de la terraza, puesto que posiblemente hubiera frustrado su venta, ya que conocía perfectamente el carácter de segunda residencia de la vivienda para el señor Matías y que estaría durante largos periodos , especialmente en invierno, ausente.

Las posturas de ambas partes se apoyaron en sendos informes periciales , pero la rigurosidad del aportado por esta parte desvirtúa la pretendida falta de mantenimiento de la contraria, como bien aprecia la Juzgadora.

Sin embargo la contraria se opone a dicha apreciación "pues el Arquitecto Don Epifanio sí que comprobó los daños sobre el terreno (como contrariamente insinúa la Sentencia), y de su informe se constata que acudió a la propia vivienda con el consentimiento, conocimiento y lógico permiso de la parte actora". Si bien es cierto que el señor Epifanio acudió a la vivienda , su comprobación se limitó a inspeccionar ocularmente los daños y a tomar fotografías que luego no se aportaron al informe. El señor Epifanio no realizó cata de las jardineras para comprobar su adecuada impermeabilización, ni justificó adecuadamente la altura del aislamiento perimetral bajo la tarima de madera. Estas comprobaciones sí fueron realizadas por Don Marcelino en dos ocasiones distintas y así quedó reflejado en el informe y ratificado en el acto del juicio. Por ello, no son ciertas las conclusiones del Arquitecto Don Epifanio , si bien, como director y responsable de las reformas ejecutadas, es comprensible que se atribuyera la calidad de los trabajos que en realidad no fueran ejecutados o lo fueron de forma muy deficiente. Ahora bien, en ningún caso, con la calidad que fueron ofertados al comprador. Lo contrario supondría admitir que los defectos constructivos fueron responsabilidad del Arquitecto Don Epifanio, pues fue quién "proyectó la reforma integral de la vivienda en el año 2005 y el que dirigió las obras de ejecución". Lo que sí demuestra dicho informe, a contrario que lo que indica el recurso de la parte contraria, es que no "tiene un conocimiento pleno acerca del estado de la vivienda antes de la compraventa de la (vivienda) por Don Matías ... (ni) de las características constructivas de la misma".

Finalmente, en apoyo del desconocimiento que tenía el director de las obras de su ejecución material , a preguntas de esta parte, el Arquitecto Técnico Don Marcelino, y a la vista del plano 05 del "Proyecto Modificado durante el transcurso de la obras de reforma interior de vivienda" (aportado por la contraria a instancias de la presente), declaró que el dibujo del "detalle jardinera" proyectado (con expresión de "peto perimetral existente" , "lámina impermeabilizante..", "material aligerado (tipo perlita)) no se correspondía con lo efectivamente ejecutado en la vivienda comprada.

· TERCERO AL TERCERO.- Gravedad de los vicios. Para esta parte, la discusión de la presente instancia se centra en considerar la relevancia de los vicios acreditados a los efectos de estimar la acción redhibitoria. Para ello , esta parte ha debido acudir a la doctrina y a la jurisprudencia, llegando a la conclusión que, desde una perspectiva funcional la noción del "vicio" relevante del artículo 1484 CC "lleva a considerar como tal cualquier defecto que haga la cosa impropia para el concreto uso que motivó su adquisición o lo dificulte... (José Ramón de Verda y Beamonte en "Saneamiento por vicios ocultos. Las acciones edilicias", ed. Aranzadi, 28 ed. Aranzadi, 2ª ed 2009, pág. 81) y que de haberla conocido el comprador, no la habría adquirido o hubiera pagado menos precio por ella. Por ello , la casuística jurisprudencial no atiende al valor en sí de la subsanación de los defectos o de la reparación de los daños que se hubieran producido, sino a cuál y cómo ha sido frustrada la intención del comprador y los efectos concretos en su patrimonio particular:

S.S.T.S. de 31 de enero de 1970 (RJ 1970/370), en base al principio de buena fe contractual (puesto en entredicho en & presente caso por el demandado en su calidad dé vendedor-constructor y con la connivencia del Arquitecto director de las obras), de 11 de julio de 1984 (RJ 1984, 4205) , de 10 de septiembre de 1996 (RJ 1996, 6556), de 3 de marzo de 2000 (FU 2000, 1308), de 23 de diciembre de 2000 (R.J. 2000, 353) y de 29 de junio de 2005 (RJ 2005, 5921).

SSAP de Valencia de 26 de enero de 1993 (COLEX 93CP 172 ), de Oviedo de 9 de febrero de 1993 (COLEX 93CP 344 ) , de Palma de Mallorca de 23 de febrero de 1998 , de A Coruña de 30 de junio de 1998 ( AC 1998, 1393), de Zamora de 9 de julio de 1998 ( AC 1998, 6836), de A Coruña de 29 de septiembre de 2001 (JUR 2001 , 41595) y de 2006 (JUR 2007, 134527), de Barcelona de 4 de marzo de 2008 (JUR 2008, 143395). de Ávila de 16 de septiembre de 1999, (AC 1999, 2502):

"el articulo expresado (art. 1484 cc) no establece como obligación del vendedor el saneamiento sólo en el caso expresado, sino también en el supuesto en que los defectos disminuyan en tal forma su uso que de haberlo conocido el comprador no la haberla adquirido o hubiese dado menos por ella, con lo que aun cuando la primera condición no se cumpliese , la segunda quedarla patente; dado que no habiéndose acreditado por la demandada que los compradores conociesen los defectos y que por ello se les rebajase el precio, o que éste fuese notoriamente inferior al habitual (en cuyo caso podría deducirse que sabían que la cosa no se hallaba en perfecto Estado), sólo puede concluirse que los actores adquirieron unos objetos tal y como están descritos en el contrato, debiendo entenderse que salvo que se haga constar expresamente éstos se encuentran en las condiciones adecuadas para su fin, máxime teniendo en cuenta que su construcción databa de sólo tres años antes? (F.J. Quinto).

De Madrid de 20 de febrero de 2007 (JUR 2007, 152227):

"Si atendemos al primer párrafo del artículo 1484 del cc, que dispone que "el vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen Impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que , de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella" veremos que no es necesario que los vicios o defectos ocultos hagan inservible o inhabitable la vivienda, sino que interfieran su uso y disfrute de un modo tan notable que, de haberlos conocido , el comprador no la hubiera adquirido' (FJ Cuarto).

Y de 5 de mayo de 1998 (AC 1998, 7199), de Palma de Mallorca de 11 de diciembre de 2007 (JUR 2008, 82993), de Zaragoza de 17 de mayo de 1991 (COLEX 91CP1061) y de Madrid de 29 de septiembre de 2005 (AC 2005 , 2241).

Se han señalado en negrita aquellas Sentencias cuya relevancia para el presente asunto puede ser de mayor utilidad, acompañadas de una breve cita, en su caso.

Esta parte no comparte la apreciación de la Sentencia recurrida, según la cual "dichos defectos no hacen la cosa inservible para el uso a que va destinada ya que pueden ser subsanados tal y como han indicado ambos peritos" , aunque se comprende que dicha apreciación tiene como presupuesto la estimación parcial de la demanda (acción quanti minoris). Es decir, la (alegada) incongruencia de la Resolución ahora impugnada lleva al Juzgador de la primera instancia a optar por una acción que esta parte no ejercita. Ahora bien, de haber sido congruente la Resolución, ¿hubiera calificado dichos vicios únicamente como relevantes o los hubiera elevado a la categoría de redhibitorios? Esta respuesta nunca la obtendremos, aunque lo que no dice la Sentencia impugnada es que sean "simples defectos que se subsanan fácilmente", como pretende la contraria. Admitidos los defectos y su carácter de vicios ocultos, ni son simples ni se subsanan fácilmente ni "tendrían una reparación sencilla", como expresa la contraria sin acreditación alguna, salvo su valoración: 78.729 ,00.-?.

Por ello, esta parte se remite de nuevo al acto del juicio, en el que en declaraciones de mi mandante, éste declaró claramente que si hubiera conocido la "supuesta" obligación de mantenimiento y los efectos de su falta (según la versión de la contraria), no hubiera comprado la vivienda o hubiera pagado un precio inferior; pero que una vez acaecidos los daños, se había frustrado su idílica perspectiva de tener una vivienda en la isla, más aún considerando el elevado precio abonado.

Por lo tanto la estimación íntegra de la demanda se apoya en los artículos 1484 y ss. CC , así como de la jurisprudencia mayor y menor aplicable a los hechos efectivamente acreditados en el acto del juicio:

1.- Que los vicios han sido ocultos (y ocultados) en el sentido de que no fue posible advertirlos 'de visu' , es decir, que no se tratan de defectos manifiestos y apreciables por cualquier observador medio: en este sentido , la manifestación de ambos informes periciales y sus distintas conclusiones ponen de manifiesto que para el actor-comprador la compra se realizó en un Estado (a priori) óptimo y que la (supuesta) calidad de las obras realizadas no supondrían que parte de los techos se vinieran abajo por efecto del agua de lluvia.

2.- Que el vicio ha de ser anterior a la fecha de perfeccionamiento del contrato, en la medida en que los vicios sobrevenidos serán de cargo del propietario de la cosa. En base al informe del Arquitecto Técnico Don Marcelino , los defectos se remontan a las obras de reforma, es decir, a un momento anterior a la compraventa del actor.

3.- Y finalmente que han de tratarse de vicios o defectos graves, de suficiente gravedad por sí mismos para convertir en inútil la cosa adquirida o reducir su utilidad muy sensiblemente. Aquí se debe considerar las propias declaraciones de las partes, especialmente del actor, que se corresponden con la frustración de su expectativa y que, afortunadamente , el Derecho español protege en base al reiterado art. 1484 CC , puesto que la gravedad no sólo debe considerarse del hecho objetivo que los defectos ocultos hicieran la vivienda impropia para su uso, sino también si "disminuyen de tal modo ese uso , que de haberlos conocido el comprador , no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella". En todos estos casos se puede hablar de vicio redhibitorio, aunque luego el art. 1486 CC conceda al comprador la posibilidad que pueda optar por desistir del contrato (opción acogida por esta parte) o rebajar una cantidad proporcional del precio abonado (opción acogida por la Sentencia recurrida).

· CUARTO.- Costas.

Llegados a la conclusión de que la demanda interpuesta por esta parte, en base a los hechos y fundamentos de Derecho alegados, debió ser estimada en su totalidad, asimismo las costas, en virtud del artículo 394.1 L.E.C. deben ser impuestas en su totalidad a la parte demandada.

· De conformidad con lo anteriormente expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, junto con sus copias, y tenga por presentado escrito de oposición al recurso interpuesto por Don Jose Enrique y de impugnación contra la Sentencia de 25 de mayo de 2010 y previos los trámites oportunos , remita los presentes Autos a la AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA a la que nuevamente SUPLICO que en base a las anteriores alegaciones dicte Resolución que revoque la ahora apelada, estimando íntegramente la demanda interpuesta por Don Matías contra Don Jose Enrique , con expresa imposición de las costas de ambas instancias a este último, con todo lo demás a que en Derecho haya lugar.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandada interpuso también recurso de apelación, el cual fundó en las alegaciones que seguidamente se resumirán:

· PRIMERA.- INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA CON- EL OBJETO DEL PROCESO.

Esta representación apela la Sentencia dictada en el presente procedimiento, por considerar que la misma es INCONGRUENTE con el objeto del proceso.

Conforme a lo anterior, señala la propia Sentencia en su Fundamento de Derecho PRIMERO "La actora ejercita la acción edilicia al amparo del art. 1484 del Cc respecto del contrato de compraventa suscrito con el demandado mediante escritura pública de 11 de agosto de 2008, en relación a la vivienda inscrita como finca n° NUM000 en el tomo NUM001, libro NUM002 de Ibiza, Sección 2° , folio NUM003 ".

De modo que, conforme se comprueba con el escrito de demanda presentado por la contraparte, y así se reconoce en la propia Sentencia, la actora solicita la rescisión del contrato de compraventa celebrado con mi representado, al considerar que existen vicios ocultos que hacen impropia la cosa para el fin al que se la destina, amparándose en el artículo 1486 en relación con el 1484, ambos del Código Civil . Es decir , que si bien es cierto que el artículo 1486 del Código Civil permite que ante vicios ocultos se pueda "optar entre desistir del contrato, abonándosele los gastos que pagó , o rebajar una cantidad proporcional del precio", la parte actora, ante las dos posibilidades , eligió la acción redhibitoria solicitando la rescisión del contrato, y no ejercitó la acción quanti minoris de rebaja del precio, por lo que ni en su demanda ni en el Suplico de la misma solicitó al Tribunal que rebajara una cantidad del precio, por lo que el objeto del proceso fue exclusivamente la rescisión de la escritura pública de compraventa".

Significar que, mi representado ha mantenido en el presente procedimiento que los daños sufridos en la vivienda no tenían su causa en vicios ocultos, sino que se debían a la falta de mantenimiento de la vivienda por la actora-compradora que no ha residido habitualmente en la misma y no ha encargado a ninguna persona el mantenimiento del jardín existente en la terraza superior de la vivienda, a pesar de las características especiales del jardín , pues cuenta con más de cincuenta árboles.

De modo que el objeto del presente procedimiento o la discusión procesal, ha versado únicamente en si los daños de la vivienda se debían a vicios ocultos de los que posibilitan la Resolución de la compraventa pretendida por la actora, o en cambio los indicados daños se deben a la falta de mantenimiento de la terraza ajardinada de la vivienda que ha provocado el estancamiento de las aguas pluviales y posteriormente la filtración de la misma a la vivienda, como mantiene mi representado, no habiéndose ejercitado por la actora ni si quiera con carácter subsidiario, la acción quanti minoris de rebaja proporcional del precio.

Conforme a lo anterior, entendemos que la Sentencia apelada es incongruente, al indicar en el Fundamento Jurídico QUINTO "No obstante, dichos defectos , no hacen la cosa inservible para el uso que va destinada ya que pueden ser subsanados tal y como han indicado ambos peritos. Lo anterior debe llevarnos a desestimar la acción que se ejercita con carácter principal, rescisión o Resolución del contrato de compraventa...", para en el Fallo expresar: "Que estimado parcialmente la demanda presentada por la Procurador Dª Victoria Martínez Carcía en nombre y representación de Dº Matías contra D. Jose Enrique, debo condenar y condeno a este último u pagar a la actor el importe de 78.729 euros sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales".

SEGUNDA.- NO HA QUEDADO ACREDITADO QUE ESTEMOS ANTE VICIOS OCULTOS.

Sin perjuicio de la anterior alegación, que debe necesariamente llevar a la revocación de la Sentencia, entendemos que procede la desestimación total de la demanda al no haber quedado acreditado que estarnos ante vicios ocultos, y en cualquier caso, si existieran éstos , no serían en ningún caso graves, conforme reconoce la propia Sentencia.

Así, en primer lugar, entendemos que tal y como manifestamos en nuestra contestación a la demanda y a lo largo de todo el proceso, no estamos ante daños causados por vicios ocultos, sino ante daños que han surgido por la falta de ocupación de la vivienda y la consecuente falta de cuidado, mantenimiento y limpieza de la terraza ajardinada y de sus desagües, que unido a las numerosas lluvias ocurridas en los meses de invierno, provocó el estancamiento de las aguas pluviales que posteriormente filtraron a la vivienda causando los daños denunciados por la actora. Por tanto , ha sido la dejadez y abandono de la vivienda por la propia actora la que ha causado los daños en la misma.

En la presente litis, para apoyar cada una de las posturas mantenidas por las partes , la actora acompaño un informe pericial emitido por el Arquitecto Técnico Don Marcelino, mientras que mi representada acompañó un informe pericial emitido por el Arquitecto Superior Don Epifanio . Ambos informes son contradictorios en cuanto a] origen de los indicados daños, conforme señala la Sentencia en su Fundamento de derecho Quinto, párrafo 4° , que indica; "Para dilucidar este extremos resultan cruciales las periciales aportadas por cada parte ya que si bien han resultado contradictorias entre si en los referente a la causa de los daños (una la atribuye a un defectuoso mantenimiento de la cubierta y el otro a defectos constructivos), de una lectura y comparación de ambas periciales se desprende que las dos coinciden en atribuir las filtraciones a que el agua embalsada ha sobrepasada el nivel de aislamiento perimetral. Sin embargo el Sr. Epifanio atribuye las filtraciones al embalsamiento del agua por la suciedad que ha producido que se supere el nivel de impermeabilización mientras que el Sr. Marcelino las atribuye a que no existe protección en los parámetros verticales, lo que califica de error de ejecución de la impermeabilización de la cubierta".

Sorprendentemente , en el siguiente párrafo de la Sentencia, señala que en este punto "ha resultado mas riguroso el Sr. Marcelino toda vez que de su informe se deduce con claridad que ha hecho una comprobación sobre el terreno, la cual aparece ilustrada con fotografías que revelan la denunciada falta de impermeabilización de los parámetros verticales (folio 180) mientras que en el Sr. Epifanio presume su existencia en general sin que se haya constatado o no su ejecución en la cubierta, de otro modo no habría referido que "normalmente" el solape de impermeabilizante entre cubierta y petos alcanza entre 22 y 15 cm. de altura por encima del nivel de desagüe original" sino que habría afirmado categóricamente que el mismo era de una determinada medida."

Nos oponemos a esta apreciación del Juzgador a quo, pues el Arquitecto Don Epifanio sí que comprobó los daños sobre el terreno (como contrariamente insinúa la Sentencia), y de su informe se constata que acudió a la propia vivienda con el consentimiento, conocimiento y lógico permiso de la parte actora. Así, cuando dicho perito expresa en su informe "normalmente" (a que alude la Sentencia), se refiere al método usual de construcción , como se deduce claramente de la lectura detallada del indicado informe. A mayor abundamiento, dicho Arquitecto fue precisamente el que proyectó la reforma integral de la vivienda en el año 2005 y el que dirigió las obras de ejecución, por lo que dicho Arquitecto tiene un conocimiento pleno acerca del Estado de la vivienda antes de la compraventa de la misma por Don Matías y de las características constructivas de la misma. Destacamos las conclusiones a las que llega el indicado informe:

"4.- CONCLUSIÓN,

Los indicados tipos de patologías observadas , se deben:

I- Las señaladas en los puntos 1, 2 y 3 a una falta de mantenimiento y limpieza periódica de la cubierta, pues de haber habido una adecuada conservación y limpieza de los recorridos de desagüe de la cubierta , no se hubieran producido los estancamientos y posteriores filtraciones, igualmente, el hecho de estar cerrada la vivienda hace que aparezcan eflorescencias y manchas de moho interiores en paredes y techos por la falta de ventilación, y que el Estado de la vivienda parezca muy deteriorado...

II- En cuanto a la señalada en el punto 4, entendemos que se debe a las precipitaciones de lluvia con viento...

III- En cuanto al punto 5 se trata de una simple grieta que con su sellado y posterior enlucido y pintado se repara fácilmente.

IV- Señalar que las indicadas patologías no son graves, ni pueden considerarse vicios ocultos, pues como hemos indicado, se han producido principalmente a causa de una falta de mantenimiento y limpieza periódica de la cubierta y por las precipitaciones de lluvia y viento acaecidas , que han sido muy Superiores a lo normal en la isla de Ibiza...

Por el contrario, llama la atención que el informe de la contraparte fue firmado el día 14 de julio de 2009 (una vez conocido el contenido del informe pericial presentado por esta parte), teniendo la demanda fecha 11 de febrero de 2009, por tanto, fue firmado cinco meses después de la interposición de la demanda , destacando del mismo que incluye algunos cambios en la vivienda que en ningún caso pueden calificarse como vicios ocultos, sino más bien modificaciones de calidad y técnica constructiva, y sobre todo llama la atención que no haga referencia al necesario mantenimiento especial de la terraza, habida cuenta las condiciones especificas de la misma.

A mayor abundamiento, advera que no estamos ante vicios ocultos, que la reforma integral de la vivienda realizada por mi representado tuvo lugar en el año 2005, habitando en la misma mi representado y su familia desde principios del año 2006 hasta que se la vendió al actor en el mes de agosto de 2008, no teniendo durante dicho periodo ningún problema de filtración , pues mi representada cuidaba del mantenimiento de la terraza ajardinada, conforme comprobó el propio actor quien visitó la vivienda en innumerables ocasiones antes de la compraventa, pues se interesó por primera vez por la vivienda en febrero de 2007, firmándose la escritura de compraventa en el mes de agosto de 2008, por tanto durante 17 meses visitó la vivienda en múltiples ocasiones, como reconoció en el acto de juicio , e igualmente reconoció en dicho acto que no había encargado a persona alguna los trabajos de mantenimiento de la terraza en la que hay más de 50 árboles.

TERCERA.- LOS DEFECTOS NO SON GRAVES.

Sin perjuicio de lo anterior, y para el improbable supuesto que se considerara que los daños de la vivienda tienen su origen en vicios ocultos, entendemos en ningún caso procedería la estimación de la demanda y la rescisión de la compraventa, pues los mismos no tienen el carácter de grave, conforme recoge la propia Sentencia, y así fue reconocido por ambos peritos y por el actor Don Matías en el acto del juicio.

En efecto, en la celebración del juicio, tanto el Arquitecto Técnico Don Marcelino , designado por la parte actora, como el Arquitecto Superior Don Epifanio, designado por mi representado, reconocieron expresamente que los defectos o vicios eran fácilmente reparables y que la vivienda no estaba en Estado de inservible.

Este hecho esencial para resolver el presente litigio, es recogido en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia que señala: "No obstante dichos defectos no hacen la cosa inservible para el uso a que va destinada ya que pueden ser subsanados tal y como han indicado ambos peritos".

La Jurisprudencia exige para estimar la acción redhibitoria de resolución contractual de la compraventa (la única ejercitada por la actora en el presente procedimiento), que estemos antes vicios anteriores a la compraventa y que sean graves, entendiendo por tales aquellos vicios que hacen la vivienda inútil para su uso y frustran el fin a que está destinada.

Conforme a lo anterior, la propia Sentencia reconoce que los defectos denunciados por la actora no tienen el carácter grave necesario para la rescisión de la compraventa, lo que debe llevar a la desestimación total de la demanda , pues ésta fue la única pretensión ejercitada en la demanda, no habiendo la parte actora solicitado, ni siquiera con carácter subsidiario, la rebaja proporcional del precio , por lo que la Sentencia no puede conceder lo no solicitado, por el principio de congruencia indicado en la alegación primera del presente recurso.

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que, estimando íntegramente el presente recurso de apelación, dicte Sentencia por la que se revoque la Resolución recurrida , desestimando íntegramente la demanda, con expresa imposición de las costas al actor.

CUARTO.- La parte demandada-apelante se opuso a los motivos del recurso de apelación de la parte actora principal (el cual, como se ha indicado, se remitía al inicial escrito de oposición del adverso e impugnación de la Sentencia) , alegando en primer término falta de claridad del mismo, si bien ello se debió al hecho de remitirse la apelación al escrito de oposición e impugnación de la Sentencia, al cual se remitió también finalmente el escrito de oposición a la apelación actora. En dicho escrito, la parte demandada-apelada desarrolló los motivos de su recurso de apelación y de lo ya expuesto en primera instancia; procediendo remitirse al texto del mismo en orden a la brevedad.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar Sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Matías , ejercitaba demanda relativa a juicio ordinario contra D. Jose Enrique consistente en acción edilicia al amparo del art. 1.484 del Código Civil (CC ) respecto del contrato de compraventa suscrito con el demandado mediante escritura pública de 11 de agosto de 2008, en relación a la vivienda inscrita como finca n° NUM000 en el tomo NUM001, libro NUM002 de Ibiza, Sección 2ª, folio NUM003 . Alegaba la demandante que la vivienda que había sido objeto del contrato de compraventa fue totalmente reformada por el demandado antes de su transmisión, lo que motivó su adquisición al estar dotada de un valor añadido por su nuevo diseño y calidades según el informe de tasación confeccionado por el arquitecto técnico D. Gerardo en representación de la entidad TINSA (folio 42 y ss). Sin embargo , tras la ocupación de la vivienda y con ocasión de las lluvias del mes de enero de 2009 , se habrían producido desprendimientos en gran parte del techo de la cocina y del salón comedor, entrando abundante agua que ha afectado al suelo y carpintería. Asimismo, el actor relata en su demanda que las ventanas están mal selladas y que ello ocasiona que entre agua por diferentes zonas y que la vivienda sea inhabitable. A efectos de prueba aportaba junto con la demanda acta notarial con reportaje fotográfico de la vivienda (folios 74 y ss.), presupuesto de reparación de 2 de febrero de 2009 (folio 97 y ss.), y anunciaba un dictamen pericial a confeccionar por el perito D. Marcelino, el cual fue finalmente presentado mediante escrito de 2 de octubre de 2009 (folio 175 y ss.). En el suplico de su demanda terminó solicitando que y se dictara Sentencia por la que se condenase al demandado en los términos siguientes:

a) A la rescisión de la escritura pública de compraventa otorgada por el demandado , como vendedor, y mi representado, como comprador, ante la Notario Dª Mª Victoria Tejada Chacón, en fecha 11 de agosto de 2008.

b) Que se abone por el demandado a su representado todos los gastos que pagó consistentes en la cantidad de 570.000 euros a que ascendió el precio de la compraventa , mas la cantidad de 45.000 euros a que ascendieron los gastos derivados de la misma tales como Impuestos de Transmisiones Patrimoniales, Notaría, Registro de la Propiedad y Gestoría mas los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de la interposición de la demanda.

c) Que como consecuencia de lo anterior su representado se obliga a restituir al demandado la finca objeto de compra.

d) Que el demandado indemnice a su representado en la cantidad que en ejecución de Sentencia se determine en concepto de intereses que su representado habrá de satisfacer por amortización de hipoteca y los que pudieran derivarse de la misma.

e) Imposición de costas al demandado.

La parte demandada se opuso a la demanda negando la existencia de vicios ocultos e imputando los deterioros de la vivienda a una falta de cuidado, limpieza y mantenimiento de la cubierta o terraza ajardinada situada en su parte Superior, la cual a su vez viene motivada porque el demandante ocupa la vivienda ocasionalmente, encontrándose cerrada la mayor parte del tiempo; manifestó también que la demanda está vacía de contenido en cuanto a los pretendidos vicios ocultos , pues la actora no aportó con la demanda ningún dictamen pericial que amparase el origen de los daños y que avalase que , efectivamente, se tratara de "vicios ocultos" , acompañando únicamente, como doc. nº 6, una carta remitida por el Arquitecto técnico Dº Marcelino en la que señalaba que aportaría el informe antes del día 28 de febrero de 2009, pero sin que en la fecha de contestación a la demanda (con registro de entrada 4.5.09), y tras dos meses desde la interposición de la demanda , la actora haya aportado dicho dictamen pericial en aval su pretensión , lo cual, en la consideración de la parte demandada, dejaba vacía de contenido la demanda interpuesta, causando evidente indefensión a la demandada. Al hilo de su exposición, subrayó el demandado que el actor tuvo ocasión de visitar muchas veces la vivienda antes de firmar la escritura y que incluso contó con el informe del arquitecto técnico Sr. Gerardo ; que la reforma llevada a cabo con anterioridad a la venta se hizo sobre la base del proyecto técnico del arquitecto D. Epifanio y con la preceptiva licencia de obras (documental obrante en el ramo separado); y que estas concluyeron a primeros de 2006, fecha desde la cual el demandado residió en la vivienda junto con su familia, sin que se hubiera apreciado ningún problema de los que denuncia el actor. A efectos de prueba aportó junto con su escrito de contestación a la demanda un informe pericial de D. Epifanio de fecha 28.1.09 (folios 152 a 155).

En el acto del juicio se practicó como prueba el interrogatorio de las partes, las testificales de los Sres. Víctor, Adolfo y Enrique y las periciales de los Sres. Marcelino y Epifanio , tras lo cual los Letrados emitieron sus conclusiones declarándose los autos vistos para Sentencia, en la cual se consideró, en conclusión, que existen vicios ocultos en el inmueble:"...como lo es una deficiente impermeabilización de la cubierta y las jardineras las cuales eran imposibles de detectar a simple vista habida cuenta que sobre aquellas existía una tarima de madera y tierra. No obstante dichos defectos no hacen la cosa inservible para el uso a que va destinada ya que pueden ser subsanados tal y como han indicado ambos peritos. Lo anterior debe llevarnos a desestimar la acción que se ejercita con carácter principal, rescisión o Resolución del contrato de compraventa, por aplicación del principio de conservación de los contratos, ya que en virtud de dicho principio general , basado en la buena fe y mantenimiento de la palabra dada, debe darse prioridad a la compensación económica (acción quanti minoris), ya que de lo contrario se estaría vulnerando lo preceptuado en el artículo 1256 del Cc . ("la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes"). Por tanto debemos concluir que la vivienda tiene un valor inferior al abonado por ella en concepto de precio de compra, en el importe necesario para remediar los defectos, el cual ha de cifrarse en el importe tasado por el perito Sr. Marcelino, esto es, en 78.729 euros. Esta cantidad debe prevalecer sobre la de 8000 euros que fija el perito de la parte demandada ya que este último no especifica desglosadamente a que partidas y trabajos de reparación se correspondería, siendo notoriamente insuficiente a la vista de la magnitud de los daños."

En atención a lo expuesto, la Sentencia procedió a estimar parcialmente la demanda presentada por D. Matías contra D. Jose Enrique , condenando a este último a pagar a la actora el importe de 78.729 euros, sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales.

Frente a dicha Resolución fueron interpuestos sendos recursos de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho de la presente Resolución.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, sostiene en primer término la representación procesal de la parte demandada-apelante que la Sentencia dictada en el presente procedimiento es incongruente con el objeto del proceso, por cuanto que la actora ejercitó la acción edilicia al amparo del art. 1.484 del Código Civil respecto del contrato de compraventa suscrito con el demandado mediante escritura pública de 11 de agosto de 2008, en relación a la vivienda inscrita como finca n° NUM000 en el tomo NUM001, libro NUM002 de Ibiza, sección 2°, folio NUM003 ", solicitando exclusivamente la rescisión del contrato de compraventa celebrado entre las partes al considerar que existen vicios ocultos que hacen impropia la cosa para el fin al que se la destina , todo ello, amparándose en el artículo 1.486 en relación con el 1.484, ambos del Código Civil ; de modo que, si bien el artículo 1.486 del Código Civil permite que, ante vicios ocultos se pueda "optar entre desistir del contrato, abonándosele los gastos que pagó, o rebajar una cantidad proporcional del precio ", sin embargo, la parte actora , ante esas dos posibilidades, eligió la acción redhibitoria solicitando la rescisión del contrato, sin ejercitar -ni siquiera subsidiariamente- la acción "quanti minoris" de rebaja del precio, por lo que ni en su demanda ni en el suplico de la misma solicitó al Tribunal que rebajara una cantidad del precio, de modo que, siendo el objeto del proceso exclusivamente la rescisión de la escritura pública de compraventa, concluía la apelante sosteniendo que la Sentencia es incongruente.

Apreciando la Sala que la parte actora, en su escrito de oposición al recurso e impugnación de la Sentencia (el cual, como se ha explicado en los Antecedentes , finalmente vino a considerarse como escrito de apelación), no sólo no se opuso a tal alegato de incongruencia sino que la admitió al manifestar que " ...la (alegada) incongruencia de la resolución ahora impugnada lleva al Juzgador de la primera instancia a optar por una acción que esta parte no ejercita.", y, en dicho sentido, termina la actora- apelante solicitando en su suplico que se revoque las Sentencia , estimando íntegramente la demanda interpuesta por Don Matías contra Don Jose Enrique ; sin instar tampoco una petición subsidiaria de confirmación de la estimación parcial por la vía de la acción "quanti minoris".

Así las cosas, la Sala, ante dicha concordancia bilateral sobre la incongruencia de la Sentencia de instancia, y habida cuenta de que, ciertamente, ante el pretendido incumplimiento contractual (que es situado por la demandante y por la propia Sentencia de instancia en el marco de los arts. 1.484 y ss. del Código Civil ), si bien el 1.486 ofrecía claramente al comprador la opción por la rescisión (acción redhibitoria ) o por la rebaja de una cantidad proporcional del precio a juicio de peritos (acción quanti minoris ), la parte demandante optó de modo inequívoco por la primera de dichas acciones, y así lo reitera en esta alzada mostrando la propia parte de manera expresa y categórica la opción de ejercitar exclusivamente la acción redhibitoria , sin incluir subsidiariamente una acción quantiminoris, no cabe sino entender que procede la estimación del recurso en este primer punto, revocando la Sentencia de instancia por entender que en el caso de autos únicamente procedía analizar la acción redhibitoria y no la, no ejercitada, acción quantiminoris . Por ello, se estima la petición de incongruencia de la Sentencia, debiendo la Sala analizar únicamente la petición correspondiente a la acción redhibitoria.

TERCERO.- Ya en relación al fondo, la actora ejercita acción edilicia al amparo del art. 1.484 del Código Civil respecto del contrato de compraventa suscrito con el demandado mediante escritura pública de 11 de agosto de 2008, en relación a la vivienda inscrita como finca n° NUM000 en el tomo NUM001 , libro NUM002 de Ibiza, Sección 2ª, folio NUM003 , alegando que , tras la ocupación de la vivienda y con ocasión de las lluvias del mes de enero de 2009, se habrían producido desprendimientos en gran parte del techo de la cocina y del salón comedor, entrando abundante agua que habría afectado al suelo y carpintería, y añadiendo la existencia de ventanas mal selladas como causa del agravamiento de los daños. La parte demandada se opuso a la demanda denunciando la ausencia de concreción en la demanda de los pretendidos vicios ocultos, no habiéndose acompañado la pericial con la demanda, y achacando los deteriores de la vivienda a una falta de cuidado, limpieza y mantenimiento de la cubierta o terraza ajardinada situada en su parte superior, la cual a su vez viene motivada porque el demandante ocupa la vivienda ocasionalmente, encontrándose cerrada la mayor parte del año al residir en el extranjero.

Se debe recodar al respecto que los vicios ocultos a que se refiere el art. 1.484 del Código Civil , en base a los cuales se ejercita la demanda, requieren la existencia de irregularidades o carencias de la cosa vendida que cumplan con estas exigencias: a) que no estén manifiestas o no estuvieran a la vista, por tratarse de defectos ocultos cuando se hace la entrega de la cosa, y b) que sean de tal entidad o envergadura que o hagan impropia la cosa para su uso o que si los hubiese conocido el comprador antes del pago del precio habría pagado uno menor o no la hubiese comprado; y que, acontecidas de tal forma, perjudiquen los intereses del comprador , pues trastocarían la base del negocio y por ello podrían permitir la acción redhibitoria o de desistimiento del mismo o la rebaja del precio según el art. 1486.1 del citado CC (en similar sentido, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 20 de julio de 1992 ).

La Sentencia de instancia estableció los siguientes antecedentes o hechos incontrovertidos:

1.-_ La vivienda descrita en el fundamento de derecho primero fue completamente remodelada por el demandado según licencia municipal y proyecto aportado que consta en el ramo separado de los autos, habiendo concluido las obras a principios de

2006.

2°- El demandado vendió la vivienda al actor por escritura pública de 11 de agosto de 2008 (folio 16 y ss) en la cual se declara como precio cierto la cantidad de 570.000 euros, cantidad que ha sido íntegramente abonada al vendedor.

3°- Con carácter previo a la adquisición de la vivienda el demandado encargó un informe de tasación de la vivienda en cuyo punto 6.4 (folio 34) se hace constar que "la comprobación del estado del inmueble se ha limitado a una inspección ocular, sin haberse realizado ensayos específicos que tengan como finalidad investigar el Estado de la estructura o los vicios ocultos".

4°- El demandante reside habitualmente en el extranjero constituyendo el inmueble adquirido su segunda vivienda.

5°- A principios de 2009 y con ocasión de unas intensas lluvias caídas en la isla de Ibiza aparecieron en la vivienda referida una serie de desperfectos según se ilustra en el acta notarial de 6.1.09 aportada con la demanda (folio 74 y ss), los cuales se concretan fundamentalmente en goteras, desprendimiento de pavimentos y humedades.

No obstante , considera la Sala que cabe considerar también como un hecho incontrovertido, por sostenerlo el demandado y haberlo admitido expresamente el actor en la prueba de interrogatorio de parte, que éste, pese a residir en el extranjero viniendo sólo ocasionalmente a la Isla, no encargó a nadie el mantenimiento del jardín sito en la terraza, el cual contaba con más de 50 árboles.

A lo que hay que añadir como hecho probado, por haberlo admitido en el interrogatorio del perito de la propia parte actora a preguntas de la Magistrada-Juez de instancia en el acto de la vista, que el embozo de las arquetas de la terraza podía haber dado lugar a los daños de la vivienda. Estando también acreditado , a través de la testifical de quien fue jardinero del demandado, quien se ocupó del mantenimiento de la vivienda antes de la venta al actor y durante un plazo de unos dos años, sin que en dicho término surgiera el problema objeto del actual procedimiento , que la caída de hojas requería de un mantenimiento semanal, en el que subrayó la necesidad de desembozar los desagües. No siendo al respecto de recibo el argumento de la defensa de la parte actora, relativo a que su cliente no fue advertido al tiempo de la compra de tal necesidad de mantenimiento y de sus eventuales riesgos; por entender, en la consideración de la Sala, que constituye un hecho notorio y, por tanto, relevado de la necesidad de mayor prueba, que un jardín de más de cincuenta árboles sito en la terraza Superior de un inmueble, genera la necesidad de mantenimiento y , en especial, de limpieza periódica de los desagües para evitar embozos que provoque estancamientos de agua que puedan llegar a generar filtraciones al ático o a pisos inferiores del inmueble (artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Considera , no obstante, la Sentencia de instancia probado que las filtraciones se produjeron, no por una falta de mantenimiento que provocara un estancamiento que elevase el nivel de agua por encima de la altura del solape de la tela asfáltica (unos 15 centímetros), sino porque no existía dicho solape. Concretamente sostiene la Sentencia (el subrayado es aclaratorio y ha sido realizado por la Sala):

" ...la cuestión controvertida se ciñe a determinar si estos daños por el agua traen causa última de una falta de mantenimiento o abandono de la vivienda o por el contrario en los vicios ocultos de la misma, que según la actora estribarían en errores de ejecución de los aislamientos. Para dilucidar este extremos resultan cruciales las periciales aportadas por cada parte ya que si bien han resultado contradictorias entre si en lo referente a la causa de los daños (una la atribuye a un defectuoso mantenimiento de la cubierta y el otro a defectos constructivos), de una lectura y comparación de ambas periciales se desprende que las dos coinciden en atribuir las filtraciones a que el agua embalsada ha sobrepasado el nivel de aislamiento perimetral. Sin embargo el Sr. Epifanio atribuye las filtraciones al embalsamiento del agua por la suciedad que ha producido que se supere el nivel de impermeabilización mientras que el Sr. Marcelino las atribuye a que no existe protección en los parámetros verticales, lo que califica de error de ejecución de la impermeabilización de la cubierta.

En este punto ha resultado mas riguroso el Sr. Marcelino toda vez que de su informe se deduce con claridad que ha hecho una comprobación sobre el terreno, la cual aparece ilustrada con fotografías que revelan la denunciada falta de impermeabilización de los parámetros verticales (folio 180) mientras que en el en el del Sr. Epifanio presume su existencia en general sin que se haya constatado o no su ejecución en la cubierta. De otro modo no habría referido que "normalmente" el solape de impermeabilizante entre cubierta y petos alcanza entre 12 y 15 cm. de altura por encima del nivel de desagüe original" sino que habría afirmado categóricamente que el mismo era de una determinada medida.

En conclusión debemos concordar con la demandante en que existen vicios ocultos como lo es una deficiente impermeabilización de la cubierta y las jardineras las cuales eran imposibles de detectar a simple vista habida cuenta que sobre aquellas existía una tarima de madera y tierra.

No obstante dichos defectos no hacen la cosa inservible para el uso a que va destinada ya que pueden ser subsanados tal y como han indicado ambos peritos. Lo anterior debe llevarnos a desestimar la acción que se ejercita con carácter principal, rescisión o Resolución del contrato de compraventa , por aplicación del principio de conservación de los contratos, ya que en virtud de dicho principio general, basado en la buena fe y mantenimiento de la palabra dada , debe darse prioridad a la compensación económica (acción quanti minoris), ya que de lo contrario se estaría vulnerando lo preceptuado en el artículo 1256 del Cc . ("la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes")

Por tanto debemos concluir que la vivienda tiene un valor inferior al abonado por ella en concepto de precio de compra, en el importe necesario para remediar los defectos, el cual ha de cifrarse en el importe tasado por el perito Sr. Marcelino, esto es, en 78.729 euros. Esta cantidad debe prevalecer sobre la de 8000 euros que fija el perito de la parte demandada ya que este último no especifica desglosadamente a que partidas y trabajos de reparación se correspondería, siendo notoriamente insuficiente a la vista de la magnitud de los daños.

En atención a lo expuesto procede la estimación parcial de la demanda. "

Sin embargo, la Sala discrepa, ante la existencia de puntos de vista contradictorios de los peritos de parte sobre el origen de los daños y habida cuenta de la falta de una pericial judicial dirimente de dicha contradicción , que la afirmación del perito de la actora relativa a que no existe protección en los parámetros verticales, deba prevalecer como hecho probado inequívoco en perjuicio de la parte demandada , sobre la base del reproche que la Sentencia hace al informe del perito de la parte demandada, cuando afirma que éste ha resultado menos riguroso pues "...el del Sr. Epifanio presume su existencia en general sin que se haya constatado o no su ejecución en la cubierta. De otro modo no habría referido que "normalmente" el solape de impermeabilizante entre cubierta y petos alcanza entre 12 y 15 cm. de altura por encima del nivel de desagüe original" sino que habría afirmado categóricamente que el mismo era de una determinada medida."; cuando no había sido denunciado en la demanda como origen de las filtraciones, y, en definitiva , como "vicio oculto" concluyente, un defectuoso solape de la tela asfáltica en los paramentos verticales de la cubierta.

Así las cosas, habida cuenta de la contradicción entre las opiniones de los peritos, ratificadas en el acto del juicio, de la ausencia de pericial judicial que dirima dicha contradicción, así como de las manifestaciones del propio perito de la actora a preguntas de SSª en el acto de la vista , en las que reconoció que el embozo de las arquetas podía haber dado lugar a los daños de la vivienda; persisten en la Sala dudas sobre el verdadero origen de los daños sufridos en la vivienda de autos , así como sobre la relevancia que en estos pudieron tener los denunciados defectos constructivos o la propia falta de mantenimiento adecuado de las arquetas de desagüe por parte del actor. Dudas sobre las cuales no cabe, merced a la previsión concreta del art. 217 núms. 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, construir una Sentencia estimatoria de la demanda y, en consecuencia, rescisoria del contrato de compraventa con obligación de indemnizar los daños y perjuicios, única acción mantenida por la actora en ambas instancias , pues dicha Sentencia debería fundarse, no solo en la prueba solvente de tales vicios ocultos, sino también en el hecho de que estos habrían de tener entidad suficiente para soportar en ella la acción redhibitoria, que, como se indicó antes , requiere que las irregularidades o carencias de la cosa vendida sean de tal entidad o envergadura que hagan impropia la cosa para su uso. Entidad que también resultaría dudosa en el caso de autos, ya que el perito de la actora situó, y así lo consideró la Sentencia, el valor de reparación de los defectos en la suma de 78.729 euros; pero el perito de la demandada cuantificó en unos 8.000.-? la reparación de las patologías halladas. Sucediendo que, nuevamente, la ausencia de una pericial judicial no permite decantarse con rigor suficiente entre una y otra suma. Resultando incluso discutible , en la tesis de que hubiera prueba (que no la hay) de que la valoración correcta fuera la más alta de ambas cantidades , que sobre ella se pudiese afirmar que tales irregularidades o carencias de la cosa vendida serían de tal entidad o envergadura que harían impropia la cosa para su uso.

Por todo ello, no cabe sino concluir que la parte actora no acredita con suficiencia la existencia de vicios ocultos determinantes y con entidad bastante para justificar en ellos la estimación de una acción redhibitoria que conlleve en Derecho la rescisión de la escritura pública de compraventa otorgada en fecha 11 de agosto de 2008 , con restitución del precio, 570.000 euros, mas la cantidad de 45.000 euros a que ascendieron los gastos derivados de la misma, y con condena a al pago de la cantidad que, en ejecución de sentencia , se determine en concepto de intereses por amortización de hipoteca y los que pudieran derivarse de la misma , con restitución al demandado la finca objeto de compra.

Por todo lo cual, debe estimarse el recurso de apelación suscitado por la parte demandada y desestimarse el interpuesto por la parte actora, lo que supone la final desestimación de la demanda.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación interpuesto a instancia de la parte demandada, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso. Y, en cuanto al recurso de apelación suscitado por la parte actora y las costas de primera instancia, si bien aquél ha sido finalmente desestimado en cuanto al fondo, sin embargo, habida cuenta de que compartió con la demandada-apelante el estimado alegato de la incongruencia de la Sentencia de instancia, y teniendo además presentes las dudas de hecho que la causa suscita , especialmente después de la contradicción de las periciales en cuanto al origen del daño y al valor de reparación, no ha lugar a hacer tampoco pronunciamiento en costas respecto del recurso de la actora y de la propia demanda en primera instancia. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Matías, y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª José Luís Sastre Santandreu,Y ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN suscitado por Dº Jose Enrique , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Susana Navarro Marí, ambos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número 4 de Ibiza en fecha 25 de mayo de 2010 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción redhibitoria sobre contrato de compraventa de inmueble y reclamación de cantidad por daños y perjuicios, seguidos con el número 218/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR:

1) DESESTIMAR la demanda de juicio ordinario sobre acción redhibitoria de contrato de compraventa de inmueble y reclamación de cantidad por daños y perjuicios, instada por Dº Matías contra Dº Jose Enrique, ambos personados en la ya citada representación.

2) No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en costas en ninguna de ambas instancias.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la Sentencia, debiendo estar suscritos por Procurador y letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre ). No obstante lo anterior , podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala , la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.