Sentencia Civil Nº 416/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 252/2010 de 20 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 252/2010-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 302/2009

S E N T E N C I A Nº 416/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veinte de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 302/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 45 Barcelona, a instancia de D. Juan María , representado por la procuradora Dª. EMMA NEL.LO JOVER y dirigido por la letrada Dª. NURIA ONTAÑON MUR, contra Dª. Verónica , representada por la procuradora Dª. CARMEN RIBAS BUYO y dirigida por el letrado D. JORGE CENTELL NIETO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de octubre de 2009, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por DON Juan María , y en su representación la Procuradora de los Tribunales Doña Emma Nel.lo Jover, contra DOÑA Verónica representada por la Procuradora Doña CARMEN RIBAS BUYO declaro no haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 10 de marzo de 2008 confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial, de 3 de marzo de 2009, con imposición de costas al demandante.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de mayo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del juzgado de primera instancia núm. 45 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 29 de Octubre de 2009 mediante la que se desestimó la demanda formulada por Don Juan María , y se declaró la improcedencia de la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 10 de Marzo de 2008, confirmada por la de la Audiencia Provincial de 3 de Marzo de 2009, con imposición de costas al demandante.

Frente a la expresada resolución se alzó Don Juan María , interesando su revocación y que en esta alzada se declare la extinción de la pensión compensatoria acordada en su día a favor de Doña Verónica , así como que se establezca la pensión alimenticia a su cargo en favor de los hijos menores comunes en el importe mensual máximo de 800 euros, o cualquier otro inferior que resulte más conveniente, y todo ello, con una expresa imposición de las costas de ambas instancias a la contraparte si se opusiere a sus pretensiones.

Doña Verónica se opuso al recurso formulado de contrario, interesando su desestimación, con una expresa imposición al recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

SEGUNDO .- Lo primero que ha de decirse es que el apelante preparó su recurso de apelación en los siguientes términos: "...tenga por preparado en tiempo y forma recurso de apelación contra la sentencia de fecha 29 de Octubre último recaída en el presente procedimiento contencioso de modificación de Medidas Definitivas y proceda al emplazamiento de esta parte por término de veinte días al objeto de formalizar la interposición del referido recurso" (sic).

Por Providencia del juzgado de fecha 23 de Noviembre de 2009 se tuvo por preparado el recurso de apelación, emplazándose al recurrente por el plazo de veinte días a fin de que lo interpusiese.

Señala el art. 457.2 de la LEC que en el escrito de preparación del recurso el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna.

De lo anterior resulta que por el recurrente se ha vulnerado el contenido del mencionado precepto de la LEC, pues, aunque expresa cuál es la resolución apelable, no manifiesta, sin embargo, cuáles son los pronunciamientos de la sentencia que se impugnan, impidiendo al Tribunal de apelación y al propio juzgado delimitar el ámbito y alcance que ha de otorgarse al recurso.

Pero es más, si observamos el posterior escrito de interposición del recurso, en su alegación primera, se dice que el primero de los pronunciamientos que se apelan es el contenido en el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia que ahora se recurre, en el que SSª considera que No pueden considerarse hechos nuevos las circunstancias modificativas alegadas en nombre de Don Juan María ... (sic). En el mismo sentido que en la anterior, en la alegación segunda se señala que "también apela el Fundamento Jurídico Segundo, en el que se expresa que de la prueba practicada...".

Tal y como se sustenta en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 15 de Diciembre de 2003 , recogida en la sentencia de esta misma Sección de fecha 6 Feb. 2009 , "...la LEC distingue dos fases o momentos sucesivos en la formulación del recurso de apelación civil (arts. 457 y 458 ). La primera de ellas (que es la aquí controvertida) es la fase de preparación del recurso (art. 457 ). La misma se sustancia ante el órgano judicial que dictó la resolución impugnada, ante el que el recurrente, dentro del plazo legalmente establecido, «se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna». Con ello, el Tribunal a quo dispone de los elementos necesarios para realizar el examen de su procedencia, que le permitirá fundar el juicio de admisibilidad, teniendo por preparado el recurso, en su caso, y emplazando a la parte recurrente para que lo interponga de conformidad con lo establecido en el art. 458 LECiv . Por tanto, como apunta el Fiscal, la fase de preparación en la tramitación del recurso tiene por objeto delimitar la apelación para controlar su admisibilidad, lo que requiere manifestar, ante el órgano judicial que dictó la resolución y dentro del plazo legalmente fijado, la voluntad de recurrirla, señalando desde un principio los pronunciamientos que se impugnan. De este modo, la preparación determina o fija el marco en el que ha de situarse el objeto de recurso en la fase ulterior de interposición, que consiste en la exposición de las alegaciones en las que se fundamenta (art. 458.1 LECiv ).".

La naturaleza y ámbito del recurso de apelación, por tanto, imponen a quien pretenda recurrir una resolución judicial una serie de obligaciones de inexcusable cumplimiento y, en ese sentido, los artículos 457 y 458 de la LEC al regular la sustanciación del recurso en primera instancia, diferencian claramente la preparación y la interposición como dos fases distintas y diferenciadas, cada una de las cuales tiene un plazo y finalidad diferente, sin que sea posible agruparlas o prescindir de ninguna de ellas, por cuanto ello vulneraría los derechos de contradicción y defensa de la parte contraria. Dichos preceptos son claros al exigir al apelante que en la preparación del recurso exprese los pronunciamientos de la sentencia que impugna, y en el escrito de interposición exponga las alegaciones en que basa tal impugnación.

En el caso que nos ocupa, el escrito de preparación del recurso infringe el artículo 457. 2 de la LEC , pues si bien consta la voluntad de apelar y la sentencia frente a la que se recurre, no se menciona pronunciamiento alguno de la sentencia que se pretende recurrir, impidiendo a este Tribunal y al propio Juzgado delimitar el ámbito y alcance que ha de otorgarse al objeto del recurso, lo que debiera haber dado lugar a la inadmisión del escrito de preparación del recurso, con la consecuencia de que la sentencia ha adquirido la correspondiente firmeza y no es susceptible de ser analizada y menos modificada en esta alzada.

Dicha infracción observada en el escrito de preparación, no puede verse convalidada por la decisión del juzgado adoptada mediante providencia de fecha 23 de Noviembre de 2009, por la que se tuvo por preparado el recurso de apelación, pues la misma se ha dictado prescindiendo totalmente de normas de carácter imperativo, y siendo las causas de inadmisión motivos de desestimación del recurso, éste debe desestimarse de plano, toda vez que, en su escrito de demanda, el ahora apelante había formulado al juzgado dos peticiones bien distintas: reducir la pensión de alimentos de sus hijos y dejar sin efecto alguno la pensión compensatoria acordada en favor de su ex-consorte, sin que tampoco pueda obviarse a estos efectos, el pronunciamiento accesorio de la sentencia de primera instancia en materia de costas procesales, al que tampoco se ha hecho mención alguna en el escrito de preparación, y, sin embargo, en el de interposición, interesó el recurrente que las mismas le fuesen impuestas a la contraparte.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición al recurrente de las costas procesales de la presente alzada, con arreglo a lo preceptuado en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Nel.lo Jover, en nombre y representación de Don Juan María , y debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, en fecha 29 de octubre de 2009 . Todo lo que se pronuncia con una expresa imposición al recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.