Sentencia Civil Nº 416/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 495/2011 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00416/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 495/11

Asunto: DIVORCIO 483/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 DE CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.416

En Pontevedra a veintiuno de julio de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 483/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 495/11, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Leonor representado por el procurador D. SANDRA DEL RIO FERNANDEZ y asistido por el Letrado D. FILIPPO PALA TORRES, y como parte apelado-demandante: D. Pedro Jesús , representado por el Procurador D. JESUS E. JACOBO MARTÍNEZ MELÓN, y asistido por el Letrado D. JAVIER GAMERO ESQUIVEL; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, con fecha 15 abril 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Don Jesús Jacobo Martínez Melón, en nombre y representación de DON Pedro Jesús, contra DOÑA Leonor, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Soutullo Crespo, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO CONTRAÍDO POR LOS REFERIDOS CÓNYUGES EL DIA 20 DE MAYO DE 1999, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración , Y ACUERDO ADOPTAR LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS:

Primera.- Se atribuye a la Sra. Leonor la guardia y custodia de los hijos menores de edad del matrimonio Humberto y Carolina, correspondiendo a ambos progenitores la titularidad y ejercicio de la patria potestad.

Segunda.- Se establece el siguiente régimen de comunicación y visitas del Sr. Pedro Jesús con sus hijos menores de edad:

Se establece un régimen de visitas amplio y flexibles en los términos acordados por los propios hijos con el padre, y en defecto de acuerdo entre ellos el siguiente: a) los menores estarán en compañía del padre los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro de estudios, y en su defecto desde las 20.00 horas, hasta el lunes a la hora de entrada al centro de estudios, y en su defecto hasta las 9.00 horas; b) las vacaciones de verano se distribuirán por mitad entre ambos progenitores , en quincenas los meses de julio y agosto, y por días según las vacaciones de las que dispongan los menores en sus respectivos centros de estudios los meses de junio y septiembre; eligiendo los progenitores por acuerdo entre ambos los periodos a disfrutar por cada uno de ellos, y en defecto de acuerdo elegirá el padre en los años pares y la madre en los años impares; c) las vacaciones de Navidad se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, dividiéndose en dos períodos, uno desde el día de inicio de las vacaciones escolares de los menores hasta el día 31 de diciembre a las 18.00 horas, y el otro desde el día 31 de diciembre a las 18.00 horas, hasta las 18.00 horas del día inmediatamente anterior a la finalización de las vacaciones escolares; eligiendo los progenitores por acuerdo entre ambos periodos a disfrutar por cada uno de ellos, y en defecto de acuerdo elegirá el padre en los años pares y la madre en los años impares; d) las vacaciones de Semana Santa y Carnaval se atribuirán enteras a cada progenitor; en defecto de acuerdo entre los progenitores para la elección del periodo a disfrutar , elegirá el padre en los años pares y la madre en los años impares; e) los días de los cumpleaños de los padres los pasarán los hijos con el progenitor correspondiente; y los días de los cumpleaños de los propios hijos los pasarán con el progenitor al que ordinariamente les corresponda ese día tenerlos en su compañía; f) la comunicación entre los hijos menores y sus progenitores será fluida, debiendo ser facilitada por el progenitor con el que en cada momento se encuentren, garantizando siempre el respeto a los horarios escolares y de descanso de los menores.

Para la ejecución del régimen de visitas las entregas y recogidas de los menores se efectuarán en el domicilio materno , bien por los propios progenitores o bien por otros parientes o allegados por ellos autorizados.

Tercera.- Se le atribuye a la Sra. Leonor y a los hijos en cuya compañía quedan, el uso y disfrute del domicilio y ajuar que fué conyugal, así como el uso y disfrute del vehículo HIUNDAY matricula ....-PKM, sin perjuicio del derecho del esposo de retirar de la vivienda conyugal sus enseres de exclusivo uso personal y los útiles e instrumentos indispensables para desarrollar su trabajo o profesión.

Cuarta.- El Sr. Pedro Jesús satisfará en concepto de alimentos a favor de su hijo Valentín una pensión de 150 euros mensuales, que ingresará, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la Sra. Leonor . Dicha pensión será actualizada anualmente conforme la variación del Índice de Precios al Consume que indique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya; y quedará establecida mientras se mantenga la necesidad de alimentos del hijo y hasta tanto alcance la independencia económica o no la alcanzare de poder independizarse, y se entiende fijada sin perjuicio de las posteriores revisiones o modificaciones que puedan resultar convenientes -tanto en relación con su duración como con su cuantía- y ajustadas a las necesidades económicas de sus progenitores en cada momento.

Asimismo el Sr. Pedro Jesús satisfará en concepto de alimentos en favor de sus hijos Humberto y Carolina la suma de 200 euros mensuales por cada menor, que ingresará , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la Sra. Leonor . Dicha pensión será actualizada anualmente conforme la variación del Índice de Precios al Consumo que indique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los hijos serán satisfechos por ambos progenitores por mitad, debiendo existir previo acuerdo de ambos para su realización y la determinación de su cuantía. Se entenderán incluidos en el concepto de gastos extraordinarios los de matrícula universitaria del hijo mayor de edad en caso de no serle reconocida la beca, los de adquisición de material escolar de los tres hijos , los de actividades extraescolares, los generados por viajes realizados por los hijos por razón de estudios, y los médicos, ortopédicos, protésicos, quirúrgicos, farmacéuticos o similares no cubiertos por el sistema público de salud; debiendo quedar incluido en dicho concepto de gastos extraordinarios los gastos de ortodoncia del menor Humberto , en la medida en que su realización y cuantía fueron consentidos por ambos cónyuges constante el matrimonio, debiendo abonar al actor la parte proporcional no satisfecha por dicho gasto desde el mes de julio de 2010 en adelante.

Quinta.- Se declara disuelto el régimen económico matrimonial de sociedad legal de gananciales , sin perjuicio de su ulterior liquidación por el procedimiento correspondiente.

Sexta.- No ha lugar a la fijación de pensión compensatoria a favor de la Sra. Leonor .

No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de este juicio."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Leonor, se interpuso recurso de apelación , que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinte de julio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Leonor se pretende la revocación parcial de la sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº 483/10 por el juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cambados alegando que debió pronunciarse el Juzgador a quo sobre la pensión compensatoria porque la contraparte señaló en su demanda que no procedía su concesión en el caso, y porque cabe deducir la de la reconvención implícita al no ser en tal caso necesario , ya que estaba introducida en el proceso por el propio actor aunque sólo fuera para negar su procedencia.

D. Pedro Jesús se opone al recurso argumentando que en su demanda se limita a manifestar que no hace al caso pronunciamiento sobre la pensión compensatoria pero no solicita una declaración expresa al respecto, sin que lo hiciera la apelante cuando lo propio sería que así fuera y que señalase además una cuantía determinada. Es más se ha señalado una pensión alimenticia para los hijos considerando que no existía compensatoria.

SEGUNDO.- En el recurso la apelante solicita la revocación de la Sentencia de instancia que no señala pensión compensatoria a su favor en cuanto que su petición no ha sido formalizada oportunamente en demanda reconvencional.

La decisión de la Juzgadora a quo es correcta y plenamente ajustada a derecho. A la esposa demandada no le cabía otra posibilidad, si aspiraba al reconocimiento de pensión compensatoria , que haber formulado reconvención deduciendo tal pretensión. A ello obliga el art. 770-2ª d) LEC . La LEC 1/2000 pretende terminar con la denominada reconvención implícita, tan generalizada bajo la normativa procesal anterior. Ahora no cabe la misma, ni establecer interpretaciones que acaben llevándonos a la misma situación cuando claramente es rechazada por la Ley. Así el art. 770.2 LEC exige para solicitar medidas definitivas no solicitadas por el otro cónyuge y que no deban adoptarse de oficio , la reconvención, que ha de respetar las normas generales , en cuanto a contenido y forma, establecidas en el art. 406 LEC .

En efecto, puede decirse respecto de todas aquellas materias sobre las que el tribunal no puede pronunciarse de oficio y que no hayan sido solicitadas en la demanda , que si la parte demandada pretende algún pronunciamiento sobre ellas , deberá hacerlo mediante la oportuna pretensión reconvencional en el entendimiento, por otro lado, de que la nueva LEC ha proscrito la reconvención implícita (art. 406.3 LEC ). Es la única forma hacer de ellas objeto del proceso. Porque de eso se trata, de que aquellas medidas definitivas no susceptibles de ser adoptadas de oficio por el tribunal , habrán de formar parte del objeto del proceso; bien porque el demandante las haya introducido al accionar en particular sobre ella, en cuyo caso la parte demandada podrá debatir sobre ella, pero no precisa que se haga valer mediante pretensión reconvencional porque como tal pretensión está ya en el proceso, o bien porque, no habiendo tenido esa iniciativa el demandante, haya de ser, entonces , el demandado quien la instaure como objeto del proceso. El tribunal no puede pronunciarse sobre lo que no es objeto del proceso tanto en cuanto al fondo como en cuanto a la forma, y en el caso concreto no basta con una petición implícita sino que debían reunirse los requisitos legalmente previstos, en el art. 406.3 en relación al art. 399, esto es formularse como demanda autónoma después de la contestación.

Como señala además la SAP de 30 de octubre de 2007 de la Secc. 6ª de esta audiencia, "La argumentación de que la recurrente se vale en el escrito de apelación precisamente para tratar de validar como objeto del proceso la cuestión de la pensión compensatoria es jurídicamente errónea. Como decididamente erróneo es hablar de una "acción negatoria" (de pensión compensatoria) frente a la que -se dice en el recurso- no cabe la acción contraria de la demandada. Al margen del desacierto de la traslación terminológica al caso que enjuiciamos, es palmario que el demandante no ha ejercitado acción alguna respecto de la pensión compensatoria.

En un vano intento de hacer inaplicable al caso la exigencia derivada del art. 770-2ª LEC , sostiene que la cuestión de la pensión compensatoria ha sido introducida en el proceso por el propio demandante, lo cual no es cierto. El actor se ha limitado a decir en el cuerpo del relato de hechos (apartado quinto) que, puesto que ambos esposos cuentan con ingresos propios, no procede señalar pensión compensatoria. Nada más. En el suplico de la demanda se solicita la disolución por divorcio del matrimonio y la atribución al demandante del uso del domicilio familiar en tanto no se liquide la sociedad de gananciales. El demandante no ha solicitado pensión compensatoria en sentido alguno. Para que la demandada estuviera eximida de formular reconvención era preciso que la medida hubiera sido solicitada en la demanda; si no lo es, debe formular reconvención al tratarse de medida definitiva que el tribunal no puede acordar de oficio. Por consiguiente, el demandante tenía que haber deducido la oportuna pretensión relativa a pensión compensatoria , bien pidiendo pensión a cargo de la esposa, bien proponiendo la que, por estimarla procedente, habría de ser por él satisfecha a aquélla pidiendo se fijase una cantidad concreta; en tal caso, la esposa podría discutir la procedencia, en el primer caso , o la cuantía, en el segundo, pero en ambos casos estaría debatiendo sobre una cuestión que constituía ya objeto del proceso. Es claro que esto no ha sucedido y que la cita que de pasada hace el demandante en su demanda es una afirmación, no una solicitud de medida definitiva, única forma de que hubiera excusado del planteamiento en vía reconvencional. Tal es el sentido claro del art. 770-2ª-d) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

En este sentido se vienen pronunciado, además, entre otras, diversas Audiencias, son de citar , entre otras, las Sentencias de la AP de Madrid, de fecha 2-12-2005, AP de Ourense, de fecha 28-3-2007 y AP de Pontevedra, de fecha 13-12-2007, 5 de julio de 2010, y también la SAP Cáceres de 22 de diciembre 2003 establece que "no existe posibilidad alguna de que la parte demandada en ningún procedimiento , efectúe peticiones de condena con respecto a la parte actora sino es a través de la correspondiente reconvención. En la contestación a la demanda no consta reconvención alguna y por lo tanto es inadmisible atender a peticiones como la que se proclama". Esa misma Audiencia en fecha 29 de junio 1995 sienta lo siguiente "como tiene declarado esta Sala de forma reiterada, el art. 770.2 LEC señala con claridad que no cabe reconvención sobre aquellas cuestiones sobre las que el juez debe pronunciarse de oficio, como serian la pensión de alimentos de los hijos habidos en el matrimonio, mientras que, a sensu contrario, solo a través de la demanda o de la reconvención deberán hacerse las peticiones que el juez no puede apreciar de oficio, ni puede entender que existe una reconvención implícita porque ello no lo permite la ley para solicitar pensión compensatoria... en definitiva, la parte demandada apelante debió formular reconvención para solicitar la pensión compensatoria, al no ser admisible la reconvención implícita y tratarse de una materia sometida a la libre disposición de las partes , y, como no lo hiciera, procede desestimar el motivo examinado, sin posibilidad de examinar la cuestión de fondo sobre los requisitos y cuantía de la pensión compensatoria"

La correcta introducción de tal cuestión económica en el debate litigioso exigía sin atenuación procedimental alguna, el cauce reconvencional. Y es lo cierto que la parte demandada no cumplió, al formular su pretensión al respecto, las citadas exigencias formales, limitándose en el suplico de su contestación a interesar , entre otros pronunciamientos, la concesión del Derecho que ahora nuevamente se debate, pero sin formular su demanda en el contexto formal recogido por los art. 309 y 406 LEC art.309 E.D.L. 2000/1977463 art.406 EDL 2000/1977463 . A la vista de tal irregular planteamiento el órgano a quo tuvo, simple y correctamente por contestada la demanda, sin dar traslado al actor para poder alegar sobre la nueva cuestión suscitada de tal manera anómala, pues en otro caso se hubiera hecho preciso el cumplimiento del tramite exigido por el art. 770.2 regla 2ª L.E.C., con el fin de no causarle indefensión. La inobservancia de tales exigencias procesales hacen que se desestime el motivo.

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación , no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Leonor representada por la Procuradora Dª María Jesús Soutullo Crespo contra la sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº 483/10 por el juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cambados la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.