Sentencia Civil Nº 416/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 200/2011 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664 Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-10/019525

A.p.ordinario L2 200/11

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 11 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 882/10

SENTENCIA Nº 416

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de septiembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 882/10 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante: Eulogio Y Begoña , representados por la Procuradora Sra. Arantzane Gorriñobeascoa Echevarría y dirigido por el Letrado Sr. Jesús Tejedor Arias y como apelado: Hernan , representado por la Procuradora Sra. Elsa Pacheco Gurpegui y dirigido por el Letrado Sr. Javier Fernandez Castañeda.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 4 de febrero de 2011 es del tenor literal siguiente: FALLO: Se desestima la demanda presentada por la representación de Eulogio , y de Begoña , contra Hernan , a quien se absuelve de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

Notifíquese a las partes en legal forma."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de los demandantes se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y dados los oportunos traslados fueron emplazadas las partes para ante este Tribunal con subsiguiente remisión de los autos, compareciendo por medio de su Procurador ; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 200/11 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.- Habiendo sido denegada la prueba propuesta por la parte apelante, y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 28 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Mantiene la parte recurrente la falta de acreditación de la realidad del pago a la parte recurrente de las cantidades que se dice entregadas; asi mantiene que el Sr. Eulogio no ha tenido cuenta abierta en la entidad Banco Santander siendo por ende imposible cobrar el talón por el que se justifica el pago a su favor, siendo una mera argucia del demandado, quedando adverado que la cantidad recibida por los demanantes no fué la verdaderamente entregada.

En segundo lugar y en lo que refiere a la petición de declaración de interés pactado como abusivo al estar en un 30%; se hace eco de doctrina jurisprudencial en la que resulta manifiestamente abusiva la situación prevalente del demandado por la que ante la situación económica precaria del actor le hace asumir un interés notoriamente superior al legal del dinero reiterando su pretensión de que se modere al menos en un 13,75%.

Solicita por ello la revisión de la sentencia al menos parcialmente rebajando el tipo de intérés aplicado al ahora instado.

SEGUNDO.- En lo que respecta al primero de los motivos, examinados que han sido los documentos adjutados en remisión de oficio por parte del Banco Santander, poco cabe añadir a lo razonado por la juzgadora; es lo cierto que dicha entidad sostiene y asi certifica por adjuntarse DNI firma del Sr. Eulogio que el mismo recibió las cantidades que en los talones se especifica, por ello no puede ser admitido que dicho documento no advere la versión de que el Sr. Hernan entregó la cantidad prestada por medio de talón bancario y cobrado por los actores. Siendo la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia correcta y de conformidad con la doctrina reiterada de esta alzada, debemos ratificar en este extremo la sentencia rechazándose esta primera pretensión la demanda y ello porque dicho lo que antecede señalar cuáles con las facultades del Tribunal ad quem y así, en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum")

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, -. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia.

TERCERO .- En lo que hace a la consideración de declarar nulo y abusivo un interés moratorio del 30%; cabe recordar en primer término un somero repaso de la jurisprudencia menor respecto de dicho motivo que los intereses moratorios tienen naturaleza esencialmente indemnizatoria por la falta de cumplimiento de la obligación principal o de retraso en el cumplimiento de la misma y también disuasoria del incumplimiento ya que tienen por objeto resarcir los daños y perjuicios que pueda sufrir el acreedor como consecuencia de un retraso en el cumplimiento de una obligación pecuniaria.

La cláusula que establece el interés moratorio en pricipio y como regla general es válida y legítima en virtud del principio de libertad contractual ( artículo 1.255 del Código civil EDL1889/1 ).

Dicen las Audiencias en términos generales que si las partes prevén un tipo de interés superior al legal (o, incluso, caso de entenderse aplicable, superior al que resulte de la aplicación analógica del criterio establecido en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995 ), éste no es necesariamente abusivo, ya que puede estar justificado por los riesgos especialmente elevados que para el acreedor, en razón de sus circunstancias, pueda suponer el retraso del deudor en el pago o por el deseo de atribuir a los intereses moratorios una cierta función disuasoria respecto al citado retraso, muy próxima a la que podría cumplir una cláusula penal ( sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1ª, de 10 de junio de 2005 y de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 25 de julio de 2008 ). Estas resoluciones señalan que el límite a esa posibilidad de establecer un tipo de interés moratorio superior al legal debe venir constituido, a la vista de las normas sobre protección de los consumidores, por la constatación de tratarse de un interés desproporcionado, teniendo en cuenta las circunstancias.

Como recoge la sentencia de la AP de León de 21 de junio 2011 en un supuesto de imposición del 30% de interés moratorio en un contrato de financiación suscrito entre dos particulares recogiendo el criterio de un sector de la juriprudencia de las Audiencias Provinciales (Ss. AA.PP. Barcelona 16 de abril de 2002 o 30 de septiembre de 2002, o Murcia, 9 de enero de 2003 o 1 de febrero de 2000, entre otras), la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencias de 5 de noviembre de 2004 y 1 de octubre de 2007 , declaró "que la aplicación de un interés moratorio desmesurado supone por sí mismo una penalización prevista para el caso de incumplimiento en atención a su propia cuantía, cuando ésta resulta notoriamente desproporcionada respecto del interés legal del dinero, siendo facultad de los Tribunales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1154 C. Civil la de moderar las cláusulas penales cuando el contrato, como ahora sucede, ha sido en parte cumplido por los demandados; entendiendo por cumplimiento parcial el pago voluntariamente asumido de una parte de los vencimientos convenidos".

La moderación de la pena convencional no resulta contraria a nuestro sistema procesal, y a la doctrina jurisprudencial, haciendo innecesaria, la moderación de los intereses, tendente en definitiva a restablecer con criterio de equidad la justa proporcionalidad entre las prestaciones de las partes, la declaración de nulidad de la cláusula en que se pactan los referidos intereses.

Igualmente nos recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 25 de mayo de 2011 que se ha de poner de manifiesto que en términos generales, la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo es reacia a la consideración de los intereses moratorios contractuales o pactados como abusivos o ilícitos.

Ha defendido, fundamentalmente, el valor del principio de autonomía de la voluntad, en cuanto la cláusula de intereses moratorios prevé una indemnización justa del perjuicio causado al acreedor por el incumplimiento del contrato, adecuando a la realidad de la inflación la cláusula valor ( STS 18 de febrero de 1998 , y, por ello, ha sostenido que no se puede pretender sustituir las sumas contractualmente establecidas, por elevadas que puedan parecer, por otras más reducidas ( SSTS 10 de mayo de 2001 , 27 de febrero de 2002 , 22 de octubre de 2002 y 26 de abril de 2004 ).

Ha predicado el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y dice que cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora. Añade que los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908 ( STS 2 de octubre de 2001 ).

Ha declarado, por otra parte, que los tipos impositivos moratorios pueden responder a diversas causas, acaso ilícitas, como la sobreretribución contraria al sinalagma contractual, pero algunas posibilidades lícitas, como la función penalizadora ( art. 1152 C.c EDL1889/1 ), sin que sea posible adelantar un juicio de moderación ( STS 13 de abril de 1992 ), o como la función de sobretasa indemnizatoria por el retraso en el pago, en cuanto provoca un cambio del sistema de cobro que aumenta los perjuicios (pues el impago obliga a diversos gastos además de los derivados de la acción judicial, a la persecución de los bienes que se hayan declarado como garantía de solvencia en el expediente bancario y a la posible persecución de bienes enajenados en fraude) y mediante una "prima de riesgo" por el retraso en el impago (en cuanto el impago aumente los perjuicios y la cláusula pretenda compensar un mayor daño).

También ha tenido en cuenta el "factor temporal", así para declarar que un pacto por el que se establece el interés de demora en un 29% anual no resulta desproporcionado respecto al promedio habitual de la práctica bancaria con referencia a la fecha en la que fue convenida la póliza por las partes, en el año 1989 ( STS 29 de septiembre de 1992 y también SSAP Barcelona Sec. 4ª, 27 de diciembre de 2002 , y Sec. 12ª, de 21 de marzo de 2002). Este factor temporal ha llevado al Supremo, en otro caso, a considerar que un interés del 29% "excede con mucho de cualquier límite razonable" ( SSTS 7 de mayo de 2002 ). Por ello, aunque enormemente gravoso este tipo cuando el precio del dinero, por la evolución monetaria, se ha reducido radicalmente, no puede considerarse que se trate, necesariamente, de un tipo abusivo.

De todo ello se concluye que debe actuarse con cautela para juzgar si un determinado tipo de interés moratorio es o no abusivo, porque en los contratos bancarios, la diferencia entre el interés de cumplimiento (remuneratorio) y el interés de confianza (indemnizatorio) está en la diferencia entre el tipo pactado (en el caso, 15%) y el de demora (en el caso del 25%). En términos generales, los intereses que se pactan para caso de demora no se corresponden con los remuneratorios del capital que se presta sino con tal retribución (los frutos, mientras no se devuelva el capital) más la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento...."

Como hemos visto, para juzgar si el tipo de interés de demora es desorbitado, hay que compararlo con el tipo retributivo y atender a las circunstancias del mercado en cada momento. En este asunto y por su interés en la seguridad de los razonamientos mencionar un caso que un supuesto similar ha resuelto a la AP de Alava en sentencia de 13 de abril de 2011 nos dice que"...Aunque no esté situado como primer motivo del recurso, se reitera por el apelante su pretensión de aplicar la Ley de 23 de julio de 1.908, de Represión de la Usura, conocida como Ley Azcárate, al interés moratorio del 18 %. Ha de analizarse esta materia con carácter previo puesto que la sanción que tal norma dispone es la más grave, ya que acarrea la nulidad absoluta del contrato. Pese a ello, la parte recurrente no solicita tal nulidad, pues su pretensión se limita a instar la reducción de los intereses moratorios, fijados en un 18 % anual, a 2,5 veces el importe del interés legal en 2003, fecha en que se toma el préstamo con garantía hipotecaria, es decir, el 10,62 %, en atención a las previsiones que para su ámbito dispone el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo EDL 1995/13452 (LCC).

Como opone la parte apelada, la jurisprudencia, con alguna excepción, no considera aplicable la norma contra la usura más que a los intereses remuneratorios ( STS de 2 de octubre de 2001 , y de 4 de junio de 2009 ,). La STS de 7 de mayo de 2002 ,, que la apelante cita para sostener que el propio tribunal mantiene una doctrina distinta, se refiere a un interés ordinario o remuneratorio, que es el que declara usurario y motiva la ineficacia del contrato. Esa sentencia afirma, no obstante (FJ 1º in fine), que "...ha de advertirse que por el hecho de que los pactos sobre intereses de demora, anatocismo y cláusula penal sean permitidos por el Código Civil EDL1889/1 no escapan a la aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908, que se refiere en el art. 1 a la estipulación de un interés, sin distinguir su clase o naturaleza". Tal obiter se aparta de lo dicho, pero no impide constatar que al menos hay dos sentencias que entienden inaplicable la Ley Azcárate a intereses de demora.

En consecuencia, se estará a lo que es jurisprudencia, reconociendo, sin embargo, las vacilaciones que tal resolución implica, y que han motivado que en la doctrina de las Audiencias Provinciales también se haya optado a veces por aplicar esta norma a intereses de demora, como sucede con la SAP Valencia de 8 febrero de 2006 .

Sobre la aplicabilidad del art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo . El art. 19.4 LCC es tan específico que no puede sustentarse la pretensión en su aplicación al caso discutido, aunque manifiesta una opción legislativa que no cabe despreciar sin más. De ahí que se cite por numerosas resoluciones judiciales para justificar, conforme a la realidad social, que a veces el interés moratorio es excesivo ( SAP Córdoba de 18 de febrero 2003 , SAP Tenerife 29 noviembre 2004,, SAP 2003/183, SAP Jaén de 31 de enero 2008 ,, SAP Oviedo 22 julio 2008,, AAP Cantabria de 26 febrero 2008, citado por AAP Cantabria, Secc 2ª, de 3 de junio 2009,, y AAP Girona 30 de marzo 2009,, SAP Alicante 25 mayo 2010 , U050, entre otros). Incluso pueden mencionarse casos en que sencillamente se recurre a la analogía para otra clase de préstamos o intereses ( SAP Secc. 4ª Asturias 20 de junio 2005 ,, SAP Girona 16 de enero 2006 ,).

En definitiva, el art. 19.4 LCC no es directamente aplicable al caso de autos, pero como dice la SAP Barcelona, Secc. 16ª, de 10 de marzo de 2004 ,, dispone una referencia relevante sobre qué se considera razonable como coste financiero.

Hay que recordar la naturaleza del interés de demora; en el contrato de préstamo los intereses remuneratorios son de forzosa previsión, pues está diseñado el art. 1.755 del Código Civil EDL1889/1 (CCv) como un contrato de naturaleza gratuita, de forma que si no hay pacto no son exigibles. Esta configuración como contrato naturalmente gratuito se encuentra muy alejada de actual realidad social, económica y comercial, pues son excepcionales los contratos de préstamo o crédito en los que no estipula interés remuneratorio. En todo caso esta clase de interés ordinario persigue evitar la pérdida de valor del importe prestado como consecuencia del transcurso del tiempo previsto para la restitución, y al tiempo, retribuir la concesión del préstamo , negocio propio de quien se dedica a esta actividad de modo profesional.

Distintos de los anteriores son los intereses moratorios. En este caso la mora en que se constituye el deudor da derecho, conforme al art. 1.106 CCv, a la indemnización y perjuicios que la tardanza en el cumplimiento de la obligación ocasione al acreedor. En el caso de obligaciones pecuniarias no es preciso acreditar tal indemnización, pues se entiende que consistirá en el abono del interés previsto en el art. 1.108 CCv, es decir, los pactados, y en su defecto, el legal ( STS 1 marzo 2007 ,). Precisamente en el caso de autos hay pacto, que fija en el 18 % anual el interés a abonar en caso de mora debitoris, sin que sea precisa otra prueba sobre los daños o perjuicios padecidos por la entidad prestamista debido a los términos y porcentaje convenidos.

Pero además los intereses moratorios tienen naturaleza de pena, de sanción al incumplidor que se encuentra en mora ( STS 11 noviembre 1999 ,, 6 de octubre 2000 ,), y por lo tanto, se regulan por lo dispuesto en los arts. 1.152 y ss CCv. Es posible, por lo tanto, acudir al art. 1.154 CCv, que permite al juez modificar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

Al respecto de la libertad contractual , se puede reseñar que por la naturaleza de los intereses discutidos cabría moderación judicial, el apelado opone que el interés moratorio del 18 % fue acordado en ejercicio de la libertad contractual de las partes, que al amparo del art. 1.255 CCv, pactaron tal importe. Hay que recordar, al respecto, que nuestro Tribunal Supremo ha considerar "inverosimil" la afirmación de que sea legal y lícito disponer pactos de demora muy altos ( STS de 7 de mayo de 2002 ,).

Además la libre disposición de las partes no autoriza a superar los límites que esas mismas normas disponen, es decir, los que señalan la ley y el orden público. En el ordenamiento jurídico son muchos los límites que configuran el marco en el que se desenvuelve la libertad de pacto. Si una estipulación es abusiva, contraría la ley, moral y el orden público, dando por supuesto que hubo una negociación precontractual en que realmente se discutiera sobre el particular, el acuerdo de las partes no sana tal vulneración, de modo que no existe impedimento alguno para analizar si la fijación de un interés de demora del 18 % merece la calificación de abusiva.

Sobre el carácter abusivo del interés remuneratorio : "El asunto queda así centrado en el pretendido carácter abusivo del interés pactado, por desproporcionado al interés legal del dinero. Habrá que admitir que la legislación cada vez pretende una mayor tutela de los consumidores, como evidencian hitos legislativos en diversos sectores. Así, la citada Ley 7/1995, de 23 de marzo de Créditos al Consumo EDL1995/13452 , la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de Contratación EDL1998/43305 , que modifica la Ley 26/1984, de 19 de julio EDL1984/8937 , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU EDL1984/8937 ), o el propio RDL 1/2007 EDL2007/557 , que refunde la anterior y otras normas que tutelan al consumidor.

Ninguna de ellas, sin embargo, pone algún límite a la clase de intereses que nos ocupan, los moratorios. Pero todas ellas revelan una cada vez amplia preocupación institucional frente a los abusos en la concesión del crédito, disponiendo límites para atajarlos. No es posible en este litigio aplicar la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, porque no se ha acreditado que la cláusula que contiene el interés moratorio tenga la consideración de cláusula general. Sin embargo cuando se signa el crédito con garantía hipotecaria, en 2003, estaba vigente la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios EDL1984/8937 , hoy RDL 1/2007 EDL2007/557 . En su DA. 1ª, apartado I.3°, esta norma calificaba como cláusula abusiva "la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones".

Opone la parte apelada la no inaplicabilidad a un contrato de préstamo con garantía hipotecaria de la normativa general de protección al consumidor. Efectivamente sobre esta clase de contratos hay normativa específica, pero no se ha citado cual impida proteger al consumidor si otra norma legal lo exige. De hecho alguna resolución judicial analiza el préstamo con esta clase de garantía a la luz de la Ley de Crédito al Consumo( SAP Secc. 2ª Cádiz, 8 de marzo 2005 ,), y el propio Tribunal Supremo lo acaba de hacer respecto a un contrato de esta clase, que somete a la normativa tuitiva del consumidor ( STS de 23 de septiembre del 2010 , ROJ: STS 6109/2010).

En todo caso la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, vigente al suscribirse el préstamo con garantía hipotecaria, protegía al consumidor, en cuyo concepto su art. 1.2 incluía a "...las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles..." (hoy art. 85.6 del RDL 1/2007 EDL2007/557 ). La norma puede aplicarse, por ser la apelante persona física que adquirió un bien inmueble, aquél sobre el que recae la garantía. Además el art. 10.3 LGDCU EDL1984/8937 lo autoriza expresamente.

De este modo la fijación de un tipo de interés moratorio del 18 % en 2003 puede ser analizada a la luz de tal normativa. En dicho año el interés legal del dinero era del 4,25 % (lo afirma la apelante y no lo niega la apelada). Es decir, es superior en más de 4 veces al interés legal. Antes se ha dicho que la previsión de que el interés remuneratorio no supere 2,5 veces el interés legal es considerada como una "referencia válida del coste financiero razonable del dinero" por la SAP Barcelona, Secc 16ª, de 10 de marzo de 2004 ,.

Pues bien, un interés sancionador que supera en tal medida el interés legal merece la consideración de desproporcionadamente alto, atendiendo a la condición de consumidor del prestatario, y permite estimar el recurso, y en aplicación de los arts. 10 bis 2 LGDCU EDL1984/198937 , y 7.2 y 1.154 CCv, integrar la cláusula nula para darle contenido, conforme al art. 1.258 CCv y al principio de buena fe objetiva y, en definitiva, moderar el interés de demora a lo pretendido por la apelante, es decir, 2,5 veces el interés legal del dinero al firmarse el préstamo , que supone un 10,62 %, aprobando la liquidación de intereses presentada por esa parte junto a su escrito de 23 de julio de 2010. Respecto a las costas, no habiendo solicitud al respecto por el recurrente y siendo la cuestión nueva en esta Audiencia, suscitando las dudas jurídicas a que se refiere el art. 394.1 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil(LEC EDL2000/1977463), no se hará pronunciamiento condenatorio.

Interesante igualmente es la sentencia de la AP de Pontevedra de 31 marzo 2011 , en reiterado sentido a lo expuesto.

CUARTO .- Tras la mención de las reseñar jurisprudenciales para una mejor comprensión de la estimación del recurso; que efectivamente la normativa a tener en cuenta no es la Ley 26/1984, por exclusión del ámbito temporal al momento de suscripción del préstamo, pero es lo cierto que no puede ser desconocida la materia tuitiva de consmidores no pudiendo negar tal condición al actor, quien ha instado un préstamo a quien sin otro dato trae consideración de conductas prestamistas y que en su caso debía haber desvirtuado el demandado la ausencia de caracter de consumidor del actor, extremo probatorio inexistente en el procedimiento, por lo que no podemos estar de acuerdo con la sentencia tal consideración; añadiendo que en todo caso la Ley de Represión de la Usura de 1908 prohibe la imposición de intereses abusivos, por lo que lo trascendente es analizar y examinar en el caso si el tipo impositivo impuesto por la parte menos débil es no usurario y en su caso si los pactos suscritos guardan equivalencia en la prestación de obligaciones ; el acudir de forma analógica a normas que regulann la determinación de la consideración de tipo adeudado o desorbitado no es desajustado a derecho y por tanto la alegación efectuada por el recurrente de recurrente que se aplique en su caso el art. 19,4 LCC ha de ser traída a consideración para declarar de forma manifiesta que el tipo fijado al 30% del interés moratorio no guarda la justa equivalencia de las obligaciones de las partes y es desmesurado al momento o realidad económica del año 2008.

Como se ha dicho en esta Sala en anterior resolución y para finalizar dice la Sentencia del Tribunal Supremo, de 7 de mayo de 2.002 , aplica la Ley de 23 de julio de 1.908, de Represión de la Usura contemplando un supuesto de un préstamo con garantía hipotecaria, en el que se pactó un interés del 29%, cuando el tipo básico del Banco de España en la fecha en que se celebró el contrato era del 10%, y el de obtención de créditos en el mercado hipotecario de entre el 14 y 16% anual, mientras que en el presente supuesto no nos encontramos ante un préstamo con garantía real (con lo que el riesgo para el prestamista es sensiblemente mayor), y debe tenerse en cuenta que, dice esta sencia que como ya dijimos en la citada Sentencia de 21 de noviembre de 2.005 , con cita de la de 17 de julio de 2.003 , «Por razón del interés establecido en el contrato, la Ley de Usura tiene por nulo desde el artículo 1 el préstamo para el que "se estipula un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino" - adjetivaciones que encierran referencia a lo que es descarado en lo desmesurado en grado sumo- llegando a suponer que fue aceptado en situación angustiosa, de inexperiencia o de limitación mental porque en la normalidad del aceptante produciría inmediato rechazo disponiendo el artículo 2 que en cada caso los Tribunales para resolver, formarán libremente su convicción ante las alegaciones de las partes -así lo ha establecido la jurisprudencia entre otras de Sentencias de 24-4-91 , 6-11-92 , 31-3- 97.. ( STS. De 1-2-02 )-. La STS. de 2-X-01 sobre la determinación de si los intereses de un determinado préstamo son o no notablemente superiores a los normales del dinero a efectos de considerar si eran o no usuarios, señaló que la comparación no debe tener lugar con el denominado interés legal sino con el interés normal o habitual en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad contractual existente en esta materia habida cuenta lo dispuesto en el artículo 2 sin perjuicio de la vigencia general del régimen de prueba y de la distribución de la carga de la prueba....." y concluyó afirmando que "En el supuesto enjuiciado no existen datos relativos al valor del dinero para este tipo, de operaciones de préstamo mercantil a la fecha de su celebración ni que los intereses aquí pactados fueran los habituales de las entidades financieras que no sean ni Bancos ni Cajas....." En consecuencia, partiendo exclusivamente del análisis del tipo de interés pactado, no es posible calificar el préstamo como usuario, a tenor de la citada Ley por no probarse la concurrencia de los requisitos objetivos y subjetivos (situación angustiosa, limitación de facultades mentales o total ignorancia de sus condiciones) que su apreciación exige, sin perjuicio de las consideraciones que la desproporción del tipo de interés acarrean».

A los efectos de valorar si los intereses pactados pueden ser tachados de desproporcionados, un sector mayoritario de las Audiencias Provinciales sostiene que parece adecuado el tener en cuenta, con un carácter orientativo, los criterios manejados por el legislador en supuestos próximos y así el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de Crédito al Consumo , vino a disponer que en ningún caso se podrá aplicar a los créditos que se concedan en forma de descubiertos en cuentas corrientes un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero; por su parte la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación declara en su disp . adic. 1.29 , que la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuanta corriente superen los limites que se contiene en el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de Crédito al Consumo .

QUINTO .- Partiendo de las consideraciones anteriores, algunas otras Audiencias Provinciales han considerado como abusivas cláusulas que contemplaban intereses moratorios del 29 % ( sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 7 de febrero de 2000 EDJ2000/8735) ó del 24 % en un contrato de préstamo personal cuyo interés pactado era del 7,50 %, siendo el interés legal en el momento de la operación del 5 % ( sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 18 de febrero de 2003 ), o incluso un 34 % ( sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 16 de octubre de 2002 ); también esta misma Audiencia y Sección ha considerado abusiva una cláusula en un contrato de préstamo al consumo, como es el caso, cuando estipulaba un interés moratorio de un 29 %.

En este supuesto el apelante nos aporta justificación de los tipos fiscales en el año 2008 y resulta ciertamente excesivo y abusivo el 30% cuando en la legislación fiscal se establece un 7% o en los créditos al descubierto se señala un 13,75%; tipo de interés moratorio último que se considera más ajustado a establecer estimándose parcialmente el recurso de apelación.

De todo lo expuesto entendemos que en este caso el interés pactado por mora ddebe ser moderado al interés solicitado por el recurrente .

SEXTO .- En cuanto a las costas, estimado parcialmente el recurso no se efectúa expresamente imposición al igual que de la sentencia de la instancia, por ser estimada parcialmente la demanda.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por a representación Eulogio y Begoña contra la sentencia de 4 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario nº 882/10, Debemos Revocar como Revocamos Parcialmente la resolución recurrida y dictar otra por la que se establece como tipo a aplicar a las cantidades recibidas por el actor el 13,75% por interés moratorio. No se efectúa expresa condena en costas en ninguna de las dos instancias, y con devolución al apelante del depósito realizado.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.