Sentencia Civil Nº 416/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 705/2011 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-10/013945

A.p.ord L2 / 705/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 6 Vitoria / Gazteizko Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia

Autos 1603/2010 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: CAFÉS IZAGA S.L.

Procurador / Prokuradorea: Dª COVADONGA PALACIOS GARCÍA

Abogado / Abokatua: Dª PILAR LANZA PUENTE

Recurrido / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador / Prokuradorea: Dª IRATXE DAMBONEREA AGORRIA

Abogado / Abokatua: D. JAVIER GILSANZ USUNAGA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día dieciocho de julio de dos mil doce

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 416/12

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 705/2011, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Amurrio, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1603/2010, ha sido promovido por CAFÉS IZAGA S.L.,representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª COVADONGA PALACIOS GARCÍA, asistida de la letrada Dª PILAR LANZA PUENTE, frente a la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2011 . Es parte apelada el BANCO SANTANDER S.A.,representado por la Procuradora de los Tribunales Dª IRATXE DAMBONEREA AGORRIA, asistida del letrado D. JAVIER GILSANZ USUNAGA. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.-La Procuradora de los Tribunales Dª COVADONGA PALACIOS GARCÍA, en nombre y representación de CAFÉS IZAGA S.L., presentó el 8 de noviembre de 2010 demanda de juicio ordinario frente al BANCO DE SANTANDER S.A., que fue turnada el siguiente día diez como juicio ordinario al Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz (Álava), registrándose con el número 1603/2010.

SEGUNDO.- En la demanda se narraba como CAFÉS IZAGA S.L. era cliente desde hacía tiempo del BANCO DE SANTANDER S.A. Refiere que en el año 2004 el director de la sucursal de la calle Paraguay de Vitoria-Gasteiz ofreció a la sociedad un producto que era una especie de seguro que funcionaba como cobertura de los tipos de interés y que servía para protegerla frente a los continuos incrementos que éstos experimentaban. Inicialmente la sociedad rechazó suscribirlo, pero luego se le indica que es imprescindible suscribirlo para poder acceder a otras operaciones de activo, pues en esos momentos la empresa necesitaba financiación al encontrarse en trance de renovar su maquinaria.

En el proceso de explicación, dice la actora, el director del banco en todo momento indicó que era un producto que sólo tenía ventajas para el cliente, entre las que destacó que era un producto sin coste, que le beneficiaría en el pago de los intereses de la financiación y que podía cancelarse sin problemas, porque no iba a tener costes. Finalmente el 1 de junio de 2004 suscribe un contrato denominado 'Permuta Financiera de Tipos de interés in arreas', con fecha de inicial el 2 de agosto de 2004 y de vencimiento el 2 de agosto de 2007, con un importe nominal que no se correspondía con cantidad prestada a la empresa o con otro producto financiero, pues se fija aleatoriamente por el banco para calcular las liquidaciones.

Luego se presentaron a la renovación sucesivamente varios documentos, y el 9 de septiembre de 2005 signa un 'Swap bonificado Escalonado con Barrera Knock-in Arrears', con fecha de operación 9 de septiembre de 2005, inicio el 12 de septiembre y vencimiento el 12 de septiembre de 2008 y un importe nominal de 300.000 €, un 'Swap bonificado plus' el 27 de marzo de 2006 y un 'Swap Bonificado Reversible Media, el 23 de abril de 2007, que se inicia el 7 de mayo de 007 y tiene vencimiento el 7 de mayo de 2012, por el mismo importe que el anterior.

En ese proceso se incremento de 30.000 a 300.000 € el importe nominal, también se elevaron los tipos de interés y los plazos de duración, aduciendo que era lo que convenía a esa empresa, actuando a su parecer en beneficio del propio banco y según sus previsiones de variación de tipos. Sin embargo el monto de las operaciones que realizó CAFÉS IZAGA S.L. con el banco no superó nunca los 80.000 €. Como consecuencia de tales contratos CAFÉS IZAGA S.L. ha tenido que abonar al banco, descontando lo percibido de aquél, 13.946,63 €.

TERCERO.- La parte actora solicita en la demanda en primer lugar la nulidad de los contratos por error en el consentimiento, vulneración de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, del RD 629/1983, de 3 de mayo, en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus en relación con la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de Contratación y la Ley 2&/1991, de 21 de noviembre, de contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, y el art. 4 de la Ley 26/1991, de 21 de noviembre , y la nulidad de las liquidaciones con obligaciones de las partes de restituirse recíprocamente los pactos efectuados, todo ello condenando al banco a abonarle 13.946,63 €.

CUARTO.- Admitida la demanda por decreto de 17 de enero de 2011, comparece y contesta a la demanda el día 18 de febrero el BANCO DE SANTANDER S.A., reconociendo la firma de los contratos pero oponiendo que no hubo error, y de haberlo, este no sería invencible porque el representante legal de la sociedad estaba capacitado para conocer lo que contrataba; que los riesgos eran explicados y estaban implícitos; que el cliente se benefició durante un tiempo del producto y suscribió hasta cuatro; que no puede apreciarse dolo contractual; que se cumplió el deber de información y que muchas resoluciones judiciales habían amparado la validez de este tipo de contratación, relacionando las que lo hicieron, todo lo cual le determina a solicitar la desestimación de la demanda.

QUINTO.- En resolución de 22 de febrero de 2011 se acordó tener por contestada la demanda, por personado al demandado y citar a las partes a audiencia previa el siguiente día 29de marzo, fecha en que efectivamente se practica sin alcanzar acuerdo, por lo que tras las alegaciones oportunas se admite prueba documental y testifical, citándose al as partes a juicio el siguiente día 20 de julio.

SEXTO.- En tal fecha se celebra el juicio, practica la prueba y evacuan conclusiones.

SÉPTIMO.- El Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vitoria-Gasteiz dictó sentencia el 19 de septiembre de 2011 , en procedimiento ordinario nº 1603/2010, cuya parte dispositiva dice:

' Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil CAFÉS IZAGA S.L, representada por la Procuradora señora Gómez Palacios García, debo:

Declarar, y declaro, nulos de pleno derecho, por vicio del consentimiento, los siguientes contratos de permuta financiera: Contrato de fecha 9 de septiembre del 2005 y Contrato de 23 de abril del 2007.-

Condenar, y condeno, a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración.

Condenar, y condeno, a las partes a devolverse, recíprocamente, el importe de los saldos a su favor de las liquidaciones practicadas, abonados durante la vigencia del contrato que se declara nulo y hasta la fecha de firmeza de esta sentencia.

Condenar, y condeno a la parte demandada, BANCO DE SANTANDER S.A. a abonar a la actora los intereses indicados en el Fundamento quinto de esta sentencia.

Todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta primera instancia'.

OCTAVO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación en primer lugar por la Procuradora de los Tribunales Dª COVADONGA PALACIOS GARCÍA, en nombre y representación de CAFÉS IZAGA S.L., alegando infracción legal e incorrecta valoración de la prueba por no haber apreciado la nulidad de los contratos de 1 de agosto de 2004 y 27 de marzo de 2006, al considerar caducada la acción, caducidad que entiende improcedente, y en su lugar solicita se dicte sentencia en que por vicio del consentimiento se anulen los contratos suscritos y la restitución de las prestaciones.

NOVENO.- También la representación del BANCO DE SANTANDER S.A. interpuso recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia, en cuanto que, en esencia, aprecia error e invalida parte de los contratos suscritos, por entender infringidos los artículos 1.265 , 1.266 y 1.301 CCv, , por infracción de los arts. 1.311 y 1.313 CCv, errónea valoración de la prueba e infracción del art. 217 LEC sobre carga de la prueba, y 218 por incongruencia omisiva y falta de motivación.

DÉCIMO.- Los recursos se tuvieron por interpuesto mediante providencia de 10 de noviembre de 2011, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando las representaciones de BANCO SANTANDER S.A. y CAFÉS IZAGA S.L., escritos de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

UNDECIMO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 19 de diciembre de 2011 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui, acordándose ulteriormente señalar para votación, deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Hechos probados

1.- CAFÉS IZAGA S.L. ha sido cliente de la sucursal de la Calle Paraguay de Vitoria-Gasteiz del BANCO DE SANTANDER S.A.

2.- En el año 2004 el director de la sucursal, D. Torcuato se dirige a CAFÉS IZAGA S.L. y les ofrece un producto de cobertura de tipos de interés que inicialmente no aceptan.

3.- Tras insistir, finalmente el representante legal de CAFÉS IZAGA S.L., que necesitaba financiación para una operación de renovación de su maquinaria, firma el 1 de junio de 2004 un contrato de 'Permuta Financiera de Tipos de interés in arreas', con fecha de inicial el 2 de agosto de 2004 y de vencimiento el 2 de agosto de 2007, con un importe nominal de 30.000 € que no coincide con ningún importe de otros productos que la sociedad tenía en esa entidad bancaria.

4.- El 9 de septiembre de 2005 las mismas partes signan un 'Swap bonificado Escalonado con Barrera Knock-in Arrears', inicio el 12 de septiembre y vencimiento el 12 de septiembre de 2008 y un importe nominal de 300.000 €, un 'Swap bonificado plus' el 27 de marzo de 2006 y un 'Swap Bonificado Reversible Media, el 23 de abril de 2007, que se inicia el 7 de mayo de 2007 y tiene vencimiento el 7 de mayo de 2012, por el mismo importe que el anterior.

5.- CAFÉS IZAGA S.L. ha recibido pagos del BANCO DE SANTANDER S.A. por dichos contratos, y ha tenido que realizar pagos por el mismo motivo. Descontando unos y otros ha abonado al banco 13.946,63 €.

SEGUNDO.- Sobre la caducidad

Se analizará en primer lugar el recurso del banco, aunque no sea el primero en haber sido planteado, puesto que su estimación conllevaría la consecuente desestimación del recurso de la otra parte. El conjunto de motivos esgrimidos sostiene que no hubo error de consentimiento, que además se habría producido la confirmación tácita por los actos posteriores del cliente, que se ha ponderando incorrectamente la prueba, que se vulneran las reglas de la distribución probatoria y que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la aplicación al caso de los arts. 1.311 y 1.313 del Código Civil (CCv).

Pero durante la exposición del motivo relativo al error se sostiene caducada la acción con base en el art. 1.301 CCv, ya que considera el banco que al iniciarse el plazo 'desde la consumación del contrato', la acción esgrimida ha caducado. Efectivamente esa es la expresión del Código Civil , aunque la jurisprudencia ha aclarado en STS 18 octubre 2005 , ROJ 6248, 22 febrero 2007 , ROJ 826 y 9 mayo 2007 , ROJ 3608, que nos encontramos ante situaciones de anulabilidad. Dicha acción, según el precepto, comienza a correr en caso de error desde la consumación del contrato, momento que '... no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes...' ( STS 11 Julio 1984 , 11 junio 2003 , ROJ 4039). Además, como dice para el contrato de SWAP la SAP Asturias de 7 de noviembre de 2011 , '... se está ante un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones continúan sucediéndose, de tal modo que no puede identificarse esa consumación con la fecha de celebración del contrato'.

El contrato que anula la sentencia es de 9 de septiembre de 2005 , y la demanda se presenta fechada el 4 de noviembre de 2010 . Pero su vencimiento es el 12 de septiembre de 2008, según los propios términos del contrato, de modo que teniendo en cuenta exclusivamente la literalidad del contrato, como la consumación no se habría producido hasta esta última fecha, la demanda se habría presentado dentro del plazo que dispone el art. 1.301 CCv, por lo que la acción permanecía incólume.

TERCERO.- Sobre la complejidad del contrato

Para afrontar la cuestión hay que partir del presupuesto de la indudable complejidad de los concretos negocios suscritos por CAFÉS IZAGA S.L. Aunque cada uno de aquéllos tiene sus especialidades, debe recordarse que estos contratos de permuta financiera de tipos de interés han sido analizados reiteradamente por esta misma sección, que ha dicho en SAP Álava, Secc. 1ª, de 18 de enero 2011 (ROJ: SAP VI 1/2011 ), o en la de 25 de marzo de 2011, que se caracterizan por un pacto de intercambio de tipos de interés, en el que especulan si se superarán o no ciertos límites máximos o mínimos, a partir de los cuales quedan obligadas a reintegrar a la otra, por el tiempo que hayan pactado, a la otra. También citábamos la definición que propone su página web la Asociación Española de Banca Privada, como ' aquella operación (léase contrato) por la que las partes acuerdan intercambiarse ente si pagos de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordada'.

También hemos mencionado en varias ocasiones la SAP Asturias, Secc. 5ª, de 27 de enero de 2010 (AC 20106), que dice ' Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes'.

Y hemos dicho que ' El carácter especulativo de estos productos ha sido puesto de manifiesto por las SAP Cáceres, Secc. 1ª, de 18 de junio de 2010 , SAP León, Secc. 2ª, de 22 de junio de 2010 , SAP Zaragoza, Secc. 5ª, de 26 de octubre de 2010, ROJ SAP Z 2416/2010 , además de nuestras sentencias citadas. En la SAP 143/2009 Álava (Secc. 1ª) de 7 de abril de 2009 (ROJ SAP VI 61/2009 ), se mostraba la perplejidad de suscita un contrato en el que, por mucho que se analizan sus cláusulas, ninguna ventaja se apreciaba para el cliente, incumpliendo por lo tanto el elemental principio de justo equilibrio de las prestaciones que debe caracterizar los contratos bilaterales'.

Lo esencial es que normativamente se ha declarado que esta clase de contratos son complejos. En tal sentido, el art. 79 bis.8 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores , modificada por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, para transponer la Directiva MiFid 2004/39/CE (Markets in Financial Instruments Directive). Aunque al suscribirse el contrato la directiva aún no se había transpuesto, era conocida, pues se había publicado en el Diario Oficial el día 30 de abril de 2004.

Desde la base de la complejidad que legal y judicialmente se predica de esta clase de contratos habrá que resolver las diversas cuestiones planteadas en su recurso por el BANCO DE SANTANDER S.A.

CUARTO.- Sobre el vicio del consentimientoy la infracción de los arts. 1.265 , 1.266 y 1.301 del Código Civil

Sostiene el banco que la sentencia infringe los arts. 1.265, 1.266 y 1.301 CCv pues no analiza el caso concreto, sino que se remite a diversas sentencias dictadas por esta Audiencia Provincial. Tiene razón el recurrente cuando señala que pese al parecido de los contratos, hay que analizar el caso concreto, pues si el fundamento de la nulidad en otros casos fue el error de consentimiento, han de ponderarse los hechos de cada caso, que pueden ser diferentes pese a tratarse de idéntico contrato.

Tal evidencia no impide apreciar el acierto de la resolución cuando indica que si hay precedentes en la plaza en los que se analizan contratos similares, hayan de ser tenidos en cuenta. Esto es relevante, como se apuntaba en el anterior ordinal, para analizar la complejidad del producto, en tanto que si éste es de difícil comprensión, que haya habido precedentes declarándolo así permite disponer de un criterio hermenéutico para valorar si la información facilitada fue suficiente en el caso concreto. Por lo tanto, partiendo de que las sentencias anteriores justificaban, como hace ésta, que un SWAP o permuta de tipos de de interés es un contrato de difícil comprensión, lo que corresponde analizar es si en el supuesto de autos la conducta de los contratantes permite acreditar, como se sostiene, que se incurrió en el error que invalida el consentimiento prestado.

Recordando doctrina y jurisprudencia la apelante sostiene que la apreciación del error del art. 1.266 CCv tiene carácter excepcional. Efectivamente, el Tribunal Supremo considera que hay error cuando se ocasiona un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida ( STS 27 octubre 1993 , RJ 19937664). Dice al respecto la STS 17 de julio de 2006 , RJ 20066379, que ' es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , RJ 20027145, 24 de enero de 2003, RJ 20031995 , y 12 de noviembre de 2004 , RJ 2004 6900); y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero, RJ 19941096 , y de 3 de marzo de 1994 , RJ 19941645, que se citan en la de 12 de julio de 2002 , RJ 20027145, y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 , RJ 20051680)'.

Admitido el presupuesto (la excepcionalidad del error), entra en este apartado la recurrente a argumentar sobre la insuficiencia de la prueba del error, subrayando que el representante de la actora en la instancia había sido empleado de banca. Aunque la crítica a la prueba los remite a los motivos 3º y 4º de su recurso, su genérica afirmación sobre falta de prueba no puede acogerse, porque se dispone de la abundante documental que constituyen los diversos contratos suscritos, las testificales de quienes suscribieron el contrato y los testimonios de los empleados bancarios que luego intervinieron en lo que se denomina 'reestructuración del swap', de modo que prueba hay suficiente para analizar, se comparta o no la conclusión que se alcanza.

La condición de ex empleado de banca del Sr. Arturo no supone, en absoluto, que tuviera formación suficiente para entender esta clase de contratos. Ni consta que él mismo hubiera comercializado alguno, y por lo tanto estuviera familiarizado con su naturaleza y fundamento, ni tampoco que la condición de empleado de banca permita comprender un contrato d esta clase, como ya tuvimos ocasión de indicar en la SAP Álava, Secc. 1ª, de 7 abril 2009, ROJ VI 61/2009 , caso en el que un director de sucursal era incapaz de explicitar el funcionamiento de un contrato similar.

En este apartado sostiene el banco que no concurre el elemento de 'esencialidad' del error. Argumenta que no puede confundirse esencialidad con expectativa. En la sentencia no se incurre en tal error, ni por las explicaciones dadas por el cliente del banco, parece que éste lo padeciera. La sentencia impugnada considera acreditada falta de información del banco, que impidió al cliente representarse en qué consistía el mismo, decidiéndose a suscribirlo por la confianza en el banco y por la necesidad de financiación que se supeditó a que se signara.

Discrepa la recurrente considerando que en los contratos aportados aparecen expresa y claramente especificados los aspectos esenciales de los mismos. Examinando los contratos aparece en el primero de ellos ' Base de Liquidación del Tipo Variable de Referencia: ACT/360' (reverso folio 31), expresión que ni se entiende que significa ni se aclara en algún otro punto del contrato. En el contrato que se llama 'Swap Bonificado Escalonado con Barrera Knock-In In Arrears', denominación que resulta ininteligible para un ciudadano medio, se describe la ' Operación'del modo siguiente (folio 34 de los autos): 'Permuta Financiera de Tipos de Interés. El Banco paga trimestralmente un Tipo de Interés Variable Euribor 3 meses /el cliente paga anualmente i) tipo de Interés Fijo escalonado -creciente- (si el Tipo Variable Diferido es igual o inferior al Tipo Barrera Knock-In correspondiente) o ii) Tipo Variable Diferido menos un diferencial (si Tipo Variable Diferido es superior al Tipo Barrera Knock-In correspondiente'. Nada dice el contrato de que sea un Tipo barrera Knock-In, lo que genera alguna perplejidad, máxime cuando a continuación se dice 'Los flujos de la preste Operación son equivalentes a la contratación de una permuta financiera de tipos de interés más la venta de un Cap con Knock-In in Arrears por parte del Cliente, Cap que se activa en caso de que el tipo Variable Diferido igual o supere el Tipo Barrera Knock-In correspondiente'.

Vistos los términos del contrato, de más que difícil inteligencia, no puede afirmarse, como se hace, que en los contratos aparecen claramente especificados los aspectos esenciales del mismo, pues ni se exponen como funcionan, ni se acompañan ejemplos, ni se explica el significado de expresiones numéricas o términos nada familiares para un cliente medio. Tampoco cabe acoger que la literalidad de los contratos litigiosos desautorice la existencia del error, porque éstos son de muy complicada comprensión. De ahí que se considere que el error en que incurre el cliente del banco es excusable, pues ni siquiera una diligencia notable permitiría obviarlo, cuando la jurisprudencia que cita el banco recurrente mantiene que ha de tenerse en cuenta una diligencia media o regular.

Sostiene sobre este particular que CAFÉS IZAGA S.L. tenía suscritos otros productos que evidencia, junto a la condición de ex empleado de banca de su representante legal, que el pretendido error fue inexcusable. Ya se ha argumentado sobre la condición del representante legal. En cuanto a la experiencia bancaria, se habían suscrito 5 leasings, 3 préstamos, un depósito de custodia y administración de valores, 2 pólizas multicontratación-cartera y 2 créditos. Tales contratos están muy generalizados en la banca y la empresa, poco tienen que ver con un contrato de naturaleza esencialmente aleatoria y especulativa como la permuta de tipos de interés, y no se han calificado de complejos por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto que se hubieran firmado no autoriza considerar que se disponía de experiencia suficiente para que el error fuera excusable. Finalmente, en cuanto que prácticamente se firmó a ciegas, el testimonio del representante legal en juicio es el mismo que mantiene en la demanda: confió en el banco con el que mantenía relaciones comerciales desde antaño, y firmó los contratos por necesitar financiación y ante la insistencia del oferente. Aunque el representante legal dijo en juicio haber leído por encima el contrato, su atenta lectura no hubiera servido de mucho, dado lo ininteligible de las cláusulas antes referidas, lo que constituye su error en excusable ( STS 24 enero 2003 , RJ 20031995, 17 febrero 2005 , RJ 20051680).

Finalmente mantiene el recurrente que el transcurso del tiempo supone la inexcusabilidad del error, citando la STS 5 de abril de 2006 , RJ 20062084 que se refiere, sin embargo, a un supuesto absolutamente diverso a la permuta de tipos de interés que se analiza aquí. En todo caso no puede desconocerse que fue en el momento en que el contrato comenzó a devengar cargos en contra cuando pudo percatarse la empresa de las consecuencias de su erróneo consentimiento.

Todo ello supone, en consecuencia, la desestimación del primer motivo relativo a la infracción de los arts. 1.265, 1.266 y 1.301 CCv, que no se aprecia.

QUINTO.- Sobre la confirmación del error

A continuación sostiene el banco recurrente que conforme al art. 1.311 CCv se habría purificado el contrato del vicio del consentimiento que se dice en la sentencia padeció la sociedad. En su opinión hay actos concluyentes que determinan tal sanación puesto que se han ejecutado los contratos desde 2004 durante seis años sin queja alguna, abonando y recibiendo los importes de las liquidaciones y además se cancelaron y reestructuraron los contratos en 2004, 2005 y 2006, lo que en su opinión constituye un reconocimiento expreso de las mismas.

No es eso lo que narra la otra parte, que mantiene que desde que comenzaron las liquidaciones negativas se intentó buscar una solución que no se alcanzó. Que hubo quejas del cliente ha sido admitido por los empleados del banco en juicio, de modo que no puede sostenerse que durante seis años no hubo queja alguna. Obvio es que hubo abonos, porque se adoptaron por el banco amparado en el contrato firmado pero sin expresa autorización en cada liquidación del cliente, que más bien, si se atiende a su versión, fue mostrando su contrariedad al banco sin alcanzar solución.

Además la llamada 'reestructuración' fue claramente perjudicial para el cliente, porque se elevaron las dificultades para obtener liquidaciones favorables, y se incrementan de forma irreal, pues nada tiene que ver con los pasivos que se mantenían con el banco, de 30.000 a 300.000 € el importe para el cálculo de la permuta, de modo que resulta incomprensible que se aceptaran, pues los cambios supusieron mayores pérdidas, salvo que como refiere fueran propiciados por la insistencia del banco y su afirmación sobre la bondad de los mismos.

No cabe acoger, por tanto, la pretendida purificación, lo que supone la desestimación de este segundo motivo del recurso.

SEXTO.- Sobre la valoración de la prueba

El tercer grupo de motivos que esgrime el banco recurrente se centra en la infracción de los arts. 316 , 326 y 376 LEC , que regulan la valoración de la prueba. La parte se extiende en repasar las exigencias que la jurisprudencia extraer de éstos y otros preceptos reguladores de la prueba, y luego se centra en los requisitos del error del consentimiento, a los que había aludido en un grupo anterior de motivos.

Cuando entra en el caso concreto se centra, en primer lugar, en el perfil del representante legal de CAFÉS IZAGA S.L. Sobre el particular ya se ha dado respuesta en el fundamento jurídico cuarto, por lo que no se insistirá ya que se ha dado respuesta. A continuación se considera ilógica e irracional la conclusión de que hubo error. Se argumenta al respecto, que 'los contratos definen de forma clara su funcionamiento'. No se comparte tal apreciación, pues no se trata solo de que sean ininteligibles, sino que la propia ley los considera 'complejos', y por lo tanto, necesitan de una cuidada redacción de la que carecen. Se dice también que los contratos avisan de los riesgos. En el de 9 de septiembre de 2005, folio 36 de los autos, el escenario que se describe, dependiendo de si supera o no el Euribor a doce meses el 3 % es que ' el resultado positivo o negativo de esta estrategia dependerá: - si nos e supera el Nivel de Referencia del comportamiento durante cada periodo anual del Euribor 3M de las fechas de fijación respecto al Tipo Fijo Bonificado - Si no se supera el Nivel de Referencia del comportamiento del Euribor 3M de las fechas de fijación respecto al Euribor 12 M del final del periodo'. La explicación no puede ser más evanescente, porque no concreta en cifras ni ejemplifica con el importe que las partes habían convenido, o con cualquier otro. Además, ni siquiera consta que hubiera explicaciones, que el cliente niega, sobre el modo en que podrían discurrir las liquidaciones según las oscilaciones de los tipos en comparación.

Se alega también que los contratos habían producido liquidaciones positivas, lo que poco tiene que ver con la ponderación de la prueba sobre el error. Sobre la falta de queja de los contratos ya se ha dado contestación en el anterior ordinal. En cuanto a la lectura del contrato, ya se ha dicho que no es de sencilla comprensión, se leyera con rapidez o detenimiento, razón por la que la norma vigente al tiempo de signarse el primero de los contratos, en 2004, exige ' hacer hincapié en los riesgos que cada operación conlleva', informando de forma clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su correcta interpretación ( art. 5.3 del anexo I del RD 629/1993, de 3 de mayo , que desarrollaba la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores). Y ello pese a que el banco oferente conocía las exigencias de la Directiva Midfid, publicada antes de la firma, aunque no estuviera transpuesta en España.

No es cierto que la sentencia desconozca el contenido de las declaraciones testificales de los empleados del banco. De hecho cuando se atiende al testifical de D. Arturo, en el min 18.16 del juicio, cuando es preguntado si se le informó que podía tener liquidaciones negativas, éste no responde afirmativamente, sino que se limita a afirmar que era 'evidente' que el cliente lo sabía, porque ya las había tenido. Es decir, que si nos atenemos a lo dicho por el testigo, no hubo información por su parte, aunque se remite a la facilitada por otra empleada, que sin embargo no declaró en juicio. Otro tanto acontece con D. Torcuato , que no afirma haber informado, sino que se utilizaba como apoyo 'folletos informativos' y que usaba un 'papel y bolígrafo' para que el cliente lo entendiera mejor, todo ello después de haber recibido un cursillo 'rápido' de formación en swaps que no se aclara si consistió en formación comercial para la captación del cliente o en conocimiento serio de la forma en que opera. Además éstas se recuerdan por el recurrente para subrayar que las 'reestructuraciones' se hicieron en beneficio del cliente. Ni en la contestación a la demanda, ni en el juicio ni en el recurso se ha explicado cómo puede beneficiar al cliente elevar el importe nominal de 30.000 a 300.000 € cuando todas las operaciones del cliente en conjunto no se acercaban, ni de lejos, a esta última cifra, que ha supuesto un incremento exponencial del importe de las últimas liquidaciones.

De ahí que, frente a la tesis del recurrente, deba compartirse la tesis de la sentencia, que no es irracional ni arbitraria, sobre la ausencia de explicación suficiente de los riesgos que suponía la contratación de esta clase de producto bancario. Por supuesto que, como se dice en el recurso, influye la evolución de los tipos. Pero es preciso explicar en qué modo, cuantía, y la naturaleza especulativa misma de aquél, ya que si se desnuda su verdadera esencia está en condiciones el cliente de decidir si quiere someterse al 'alea' que supone esta clase de contratos, es decir, a la apuesta contra la entidad bancaria sobre el modo en que evolucionarán los tipos de interés.

Todo ello supone, en definitiva, la desestimación de este tercer grupo de motivos.

SÉPTIMO.- Sobre la carga de la prueba

Seguidamente plantea el Banco de Santander un nuevo grupo de motivos que se centran en la distribución de la carga de la prueba, pues considera vulnerado el art. 217 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC). Se mantiene que la sentencia no tiene en cuenta la presunción de validez de los contratos, afirmación que no se compadece con la resolución recurrida, que parte, precisamente, de la obligación de quien alega el error de acreditarlo. Es decir, aplica correctamente el apartado 3 del art. 217 LEC , pues atribuye al actor la carga de acreditar el conjunto de requisitos que jurisprudencialmente vienen exigiéndose para apreciar la existencia de error del consentimiento como vicio invalidante del contrato.

Pues bien, pese a lo que alega la parte recurrente, hay una correcta ponderación de la concurrencia de aquéllas. En primer lugar, se desprende de la literalidad del contrato, que como se dijo al principio es calificado de complejo por ley y jurisprudencia, lo que obligaba a una información precontractual precisa y completa, no solo por la exigencia general de actuar conforme al canon de buena fe que proclama el art. 1.7 CCv, sino porque el antes citado art. 5.3 del anexo I del RD 629/1993, de 3 de mayo , que desarrollaba la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ordena hacer especial hincapié en los riesgos que entrañaba este complejo contrato, que consta acreditado no tuvo lugar, porque la información fue insuficiente, sin que baste con los escenarios recogidos en el contrato que no advierten de nada específico, y la explicaciones de los empleados inconsistentes, pues ni siquiera en el juicio son capaces de afirmar que efectivamente hubo una información con 'especial hincapié' en los riesgos, que es lo exigido por la ley.

OCTAVO.- Sobre la incongruencia y falta de motivación

Finalmente el banco recurrente considera vulnerado el art. 218 LEC por incongruencia y falta de motivación sobre la falta de concurrencia de caducidad en el fundamento jurídico sexto, que en su opinión no analiza detenidamente la alegación de la parte. En cuanto a la incongruencia, dice la STS de 23 de marzo de 2012, ROJ 1901/2012 establece '... que debe concurrir desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'. No hay en este caso incongruencia, porque no hay modificación sustancial de lo solicitado. Aunque se sostenga que no haya mención expresa en el fundamento jurídico, la incongruencia ' se predica respecto a la relación entre el suplico de la demanda -principal y reconvencional- y el fallo de la sentencia' ( STS 29 marzo 2012, ROJ 1932/2012 ), de modo que no hay incongruencia si el fallo se ajusta a lo solicitado en el 'suplico' de la demanda ( STS 23 marzo 2102, ROJ 1680/2012 ).

En realidad la omisión de argumentación podría suponer el vicio de falta de motivación, que también se esgrime en este último grupo de motivos del recurso del banco. El Tribunal Constitucional ordena una motivación exhaustiva, que no está reñida con la brevedad ( SsTC 192/1987, RTC 1987192 o 181/1998 , RTC 1998181), siempre que se apoyen en razones que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, sin que sea precisa una extensión mínima si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada ( SsTC 174/1987, RTC 1987174 o 14/1991 , RTC 199114), incluso en supuestos de motivación por remisión ( SsTC 146/1990, RTC 1990146 o 175/1992 , RTC 1992175).

La propia recurrente admite que su alegación sobre la doctrina de actos propios tiene respuesta, aunque la critica por su brevedad. En todo caso en esta alzada también se reproducen sus argumentos, que han tenido cumplida respuesta, siendo todos ellos desestimados. En consecuencia, en su caso procede la completa desestimación del recurso de apelación.

NOVENO.- El recurso del cliente

CAFÉS IZAGA S.L. también interpone recurso de apelación argumentando, en primer lugar, una incorrecta valoración de la prueba en cuanto concluye que el primer contrato suscrito, el de 2 de agosto de 2004, padece semejantes vicios que los consecutivos, por lo que debería también ser anulado. A ese motivo añade que ha habido infracción de legal, al no aplicar la normativa que cita para anular los contratos subsiguientes a los que inicialmente suscriben las partes.

Hay que admitir que en cuanto al contrato de 27 de marzo de 2006, del que dice la sentencia no haber constancia, aparece mencionado en el doc. nº 6 de la demanda, folios 37 y ss de los autos, y reconocido por el banco (apartado 3.2 de la contestación a la demanda, folio 259 de los autos). En ese sentido, por lo tanto, el recurso tiene que ser admitido teniendo en cuenta que el contrato existió y así fue reconocido por los contratantes.

Respecto a la valoración de la prueba, es cierto que la argumentación de la sentencia para declarar la anulabilidad de los contratos subsiguientes no se traslada a los inicialmente signados. La sentencia considera que en ese caso que la mecánica es sencilla, citando la doctrina de audiencia que hace tal consideración. Esa calificación debe ser revisada, porque, como se ha repetido varias veces, es la propia ley la que califica esta clase de contratos de 'complejos'. Aunque tal opinión también se recoja por numerosas Audiencias Provinciales, incluida la nuestra, es la norma la que dispone tal consideración, tal y como explicábamos en el fundamento jurídico segundo de esta resolución.

Ello supone, como dijimos en nuestra SAP Álava, Secc. 1ª, de 6 de abril de 2011 , que ' el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario, como tutelar a los sujetos que intervienen en él, principalmente a través del sistema de información precontractual en la fase previa a la conclusión del contrato'. Y en consecuencia, SAP Álava, Secc. 1ª, de 14 de abril de 2011 , que ' la falta de información impidió a los actores conocer las características del producto que estaba contratando, omitieron extremos esenciales del contrato, como l previsión de que los tipos de interés iban a bajar en los próximos años, información que el Banco conocía como experto financiero...'

Las razones expuestas durante esta resolución, es decir, la falta de información con suficiente hincapiéen las consecuencias eventualmente negativas del contrato, vician el consentimiento desde el primer contrato. No hay caducidad, como opone el banco, porque en realidad se trata de contratos sucesivos, que van 'reestructurando', si se utiliza la expresión del banco, el inicialmente suscrito. No cabe oponer que sólo se denunció cuando el contrato produjo perjuicios y no beneficios al cliente, pues como dijo la SAP León, Secc. 2ª, de 22 de junio de 2010 es precisamente a partir de las liquidaciones negativas cuando el cliente se percata de las gravosas consecuencias del contrato, lo que también hemos dicho entre otras, en la SAP Álava, Secc. 1ª, de 18 de enero 2011 (ROJ: SAP VI 1/2011 ).

El vicio del consentimiento invalidante del contrato también se aprecia respecto de los inicialmente signados, por lo que la nulidad prevista en el art. 1.303 CCv, lo que la jurisprudencia considera como anulabilidad, es procedente. Por tanto han de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, y no habiéndose reclamado por el cliente la aplicación del art. 1.306-2º CCv, que supondría que por estar la causa torpe está de parte de un solo contratante éste no pueda repetir lo que hubiera dado en virtud del contrato, ha de estimarse el recurso y consecuentemente la demanda, restituir exclusivamente el saldo favorable al banco, con los intereses del art. 1.100 y 1.108 desde la reclamación extrajudicial de 5 de mayo de 2010 presentada como 29 de la demanda, folios 67 y ss, hasta la fecha de la sentencia de instancia, y los del art. 576.1 LEC desde esta última hasta la completa satisfacción del cliente, con imposición al banco de las costas de la instancia en aplicación del art. 394.1 LEC .

DÉCIMO.- Depósito para recurrir

Puesto que la Disposición Adicional 15ª.8 Y 9de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), así lo dispone, el cliente recuperará su depósito para recurrir y el banco lo perderá definitivamente, ingresándose en la cuenta de recursos desestimados.

UNDÉCIMO.- Costas

Conforme al art. 398.2 LEC no se hace condena de las costas del recurso de CAFÉS IZAGA S.L., y atendiendo al art. 398.1, por remisión al 394.1 LEC , se imponen las del recurso del BANCO DE SANTANDER S.A. a esta entidad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª IRATXE DAMBORENEA AGORRIA, en nombre y representación del BANCO DE SANTANDER S.A., frente a la sentencia de 19 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento ordinario nº 1603/2010.

2.- ESTIMARel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª COVADONGA PALACIOS GARCÍA, en nombre y representación de CAFÉS IZAGA S.L. frente a la mencionada sentencia.

3.- REVOCAResa sentencia, y en su lugar, estimar la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª COVADONGA PALACIOS GARCÍA, en nombre y representación de CAFÉS IZAGA S.L. frente al BANCO DE SANTANDER S.A. y declarar la nulidad de los contratos de permuta financiera suscritos entre las partes, es decir, la Permuta Financiera de Tipos de Interés In arreas de 1 de junio de 2004, Swap bonificado escalonado con barrera Knock-in Arreas con fecha de operación 9d e septiembre de 2005, Swap bonificado plus de 27 de marzo d3 2006 y Swap Bonificado Reversible Media con fechad e operación 23 de abril de 2007, así como el Contrato Marco de Operaciones Financieras, y por consiguiente, las liquidaciones practicadas a su amparo, con obligación de restituirse recíprocamente los pagos efectuados, lo que compensado judicialmente supone que el BANCO DE SANTANDER S.A. abonará a CAFÉS IZAGA S.L. la cantidad de 13.946,63 €, interés legal de tal importe desde el 5 de mayo de 2010 hasta el 19 de septiembre de 2011, y el interés legal elevado en dos puntos de la cifra que resulte de sumar las dos anteriores cantidades, desde el 19 de septiembre de 2011 hasta la completa satisfacción de CAFÉS IZAGA S.L., con imposición de las costas de instancia al BANCO DE SATANDER S.A.

4 .- DECRETARla devolución a CAFÉS IZAGA S.L. del depósito consignado para recurrir, y la pérdida del constituido por BANCO DE SANTANDER S.A., que se ingresará en la cuenta de recursos desestimados.

5.- NO HACERcondena en costas del recurso de apelación de CAFÉS IZAGA S.L.

6.- CONDENARal BANCO DE SATANDER S.A. al pago de las costas de su recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.