Sentencia Civil Nº 416/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 542/2012 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00416/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 542/12

Asunto: ASENTIMIENTO PARA ADOPCION 1245/11

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.416

En Pontevedra a veinticuatro de julio de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de asentimiento para adopción 1245/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 542/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. María Dolores , representado por el Procurador D. NURIA SANABRIA DELGADO, y asistido por el Letrado D. FERNANDO GARNELO ABILLEIRA, y como parte apelado: CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR, representado por el Letrado DE LA XUNTA; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 10 febrero 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda formulada por la representación de Dª María Dolores debo declarar y declaro ser necesario el asentimiento de la demandante en expediente de adopción de los menores Cándido Daniel, María Sara y Rute Andreida, que se sigue en este mismo Juzgado, sin hacer expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por María Dolores , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª María Dolores se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Adopción nº 1245/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra sobre necesidad de su asentimiento en el procedimiento que se sigue sobre adopción de sus hijos menores, Cándido Daniel, Marta Sara y Rute Andreida, los que se encuentran en situación de acogimiento preadoptivo. Funda su pretensión en la circunstancia de que la primigenia situación de desamparo la constituyó la dramática situación personal y económica que vino viendo en tales fechas con falta de apoyo de toda índole. Actualmente y desde 2008 tiene una nueva pareja, D. Apolonio que la apoya por lo que ha superado la causa que motivó la suspensión del ejercicio de la patria potestad, al poder llevar en la actualidad una vida estable y organizada, cuenta asimismo con el auxilio de los vecinos de Parada en Silleda desde que reside en una vivienda unifamiliar. Tal transformación positiva en su trayectoria vital implica su aptitud actual par el ejercicio de la patria potestad, hallándose dispuesta a asumir cualquier condición para recuperarles.

El Letrado de la Xunta de Galicia se opone al anterior recurso alegando que no se precisa el asentimiento de la madre biológica para la adopción de los menores que se hallan en acogimiento preadoptivo toda vez que concurre sobradamente probada la causa para que devenga innecesaria cual es que ha hecho reiteradamente dejación de los deberes derivados de la patria potestad, siendo así que es la única responsable de la desvinculación de sus hijos para con ella, resultando incierto que se les prive de dicha relación por su parte por razones estrictamente materiales.

El Ministerio Público se opone igualmente al recurso por las mismas razones y añade que no se puede condenar a los menores a perpetuar su situación de institucionalización cuando el expediente revela que han pasado dos años de absoluta dejadez por parte de la recurrente para con ellos, e incumplimientos reiterados.

SEGUNDO.- La sentencia que se impugna no establece que la madre esté privados de la patria potestad, sino que el objeto del mismo es determinar si está, o no, incursa en causa de privación de la patria potestad a fin de valorar si deben prestar su asentimiento en el proceso de adopción de sus hijos menores, o solamente han de ser oídos según lo dispuesto en el art. 177 CC .

En orden a la privación de la patria potestad señala la STS 10 noviembre 2005 que, sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.

Así en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de la madre el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada. Por su parte la STS 23 mayo 2005 hace referencia a un conjunto de preceptos legales que sustentan tales medidas, como son, en principio, el art. 170, en relación con el 154, ambos del C. civil (aquél, en su actual redacción dada por la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, para atemperarlo a sus principios), y también en esta Ley Orgánica, arts. 2 y 11, y a través de su aplicación interna por la vía del art. 39-2 C .E., que se remite a los Acuerdos Internacionales sobre Protección de los Derechos del Menor, en los arts. 3-1 y 9-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las N.N.U.U., el 20 de noviembre de 1989, ratificada por España.

E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.

Atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta resulta claro que, de la prueba practicada, especialmente de la prueba documental, se ha puesto en evidencia que la madre durante varios años han dejado de prestar a sus hijos los deberes de cuidado y atención propios de la relación paterno filial. Así se expone con claridad en Auto de 8 de marzo de 2011, en el que se dictó resolución sobre declaración de acogimiento preadoptivo, en que se resaltaba que ella es la única responsable de la desvinculación progresiva de sus hijos que se constata en los informes y cuya institucionalización dura ya dos años sin viso alguno de esperanza de cambio, que tampoco entonces se materializaba, lo que no venía sino a reproducir lo expuesto en la Sentencia de 6 de julio de 2010 confirmada por esta Audiencia Provincial, todo ello sobre la base de una situación de desamparo.

La intervención de la Administración pública se produce inicialmente en el año 2007, se torna a otro carácter mediante la declaración de desamparo que, en evitación de la institucionalización de los menores, deriva hacia un acogimiento preadoptivo y finalmente a un proceso de adopción. Los hechos recogidos en la sentencia de 6 de julio de 2010 son elocuentes en orden a valorar la situación de desamparo en que se hallaban los menores cuando, internados éstos, la madre en muchas ocasiones no atendía a los menores ni siquiera cumplía el plan de comunicación ni de visitas y sus incomparecencias era manifiestas, no mostraba interés en recuperar a sus hijos, acomodados en esa situación, con nula iniciativa que conllevó una indeseada situación de institucionalización durante dos años. Por otra parte el hecho de tener una nueva pareja no puede significar como alega el Letrado de la Xunta de Galicia un cambio de vida per se y mucho menos desvirtuar la situación de desamparo y desatención que han sufrido estos menores a lo largo de los años.

Todo lo cual lleva a la consideración de que existió en el año 2007 una situación de desamparo que se ha prolongado en el tiempo por lo que, a los efectos del art. 177 CC , no es necesario el asentimiento de la madre al estar incursos en causa de privación de la patria potestad. No puede decirse, como pretende la parte apelante, que no exista prueba sobre tal situación

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Habida cuenta de la índole del procedimiento y a que se debaten cuestiones estrictamente personales y materno filiales no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª María Dolores representada por la Procuradora Dª Nuria Sanabria Delgado contra la Sentencia dictada en los autos de Adopción nº 1245/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra la debemos confirmar y confirmamos sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.