Sentencia Civil Nº 416/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 587/2012 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000587/2012 VTE SENTENCIA NÚM.:416/12 Ilustrísimos Sres.: MAGISTRADOS Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO En Valencia a veintiseis de noviembre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO, el presente rollo de apelación número 000587/2012, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 002061/2010, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 11 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA, representado por el Procurador de los Tribunales CARLOS FRANCISCO DIAZ MARCO, y asistido del Letrado ANTONIO POVEDA BAÑON y de otra, como apelados a GRUPO GESTION NB 2004 SL representado por el Procurador de los Tribunales EVA MARIA TATAY VALERO, y asistido del Letrado PEDRO PEREZ CORTES, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 11 DE VALENCIA en fecha 26/4/12 , contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO la demanda formulada por Grupo Gestión NB 2004 SL contra Banco Español de Crédito SA, DECLARO nulos: 'Contrato sobre Operaciones Financieras y Anexo: Operación de Permuta Financiera de Tipos de Interés con tipo fijo creciente y convertible a tipo variable' de fecha 3 de noviembre de 2006 -documento 5 demanda-, cancelado por orden de 27 de junio de 2007 -documento 6 demanda-.

'Contrato sobre Operaciones Financieras: Operación de Permuta Financiera de Tipos de Interés' de fecha 27 de junio de 2007 -documento 7 demanda-, cancelado por orden de 1 de agosto de 2008 -documento 8 demanda- 'Contrato sobre Operaciones Financieras y Anexo: Operación de Permuta Financiera de Tipos de Interés' de fecha 1 de agosto de 2008 -documento 9 demanda-.

DECLARO , como consecuencia de tal declaración de nulidad, la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las liquidaciones recibidas o satisfechas en base a tales operaciones y sus intereses legales; con imposición de costas a la parte demandada. ' SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad GRUPO GESTIÓN NB 2004 SL formuló demanda en ejercicio de la acción de nulidad del contrato contra la mercantil BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA, dictándose sentencia por el Juzgado de la instancia por la que se estima la demanda.

Interpone recurso de apelación contra dicha resolución la parte demandada alegando: 1) Error en la valoración de la prueba - infracción de los artículos 316 , 326 y 376 LEC -, al haber afirmado la Juzgadora a quo que el Sr. Hipolito no tenía conocimientos suficientes para valorar el alcance y los riesgos del contrato que firmaba, considerando dicha conclusión ilógica, en atención al resultado del interrogatorio Don. Hipolito , alegando igualmente resultar carente de lógica la afirmación de que el contrato es complejo y que la fórmula financiera es de difícil comprensión, pues lo único relevante es comprender la significación y riesgos esenciales del negocio de que se trate. Añade que no existe norma alguna que obligue a leer en voz alta todos los documentos que el cliente vaya a firmar y que la lectura del documento es una obligación exigible al firmante del contrato pese a lo cual el legal representante de la actora afirmó no haberlo leído, por lo que entiende no se dan los requisitos necesarios para apreciar el error en el consentimiento. Indica no poder pasarse por alto la circunstancia de que el primero de los contratos, de 2005, fue otorgado ante Notario, y que resulta errónea la conclusión a que se llega en sentencia y que deriva de la circunstancia de que fuera la parte actora la que tuvo la iniciativa de la contratación de las permutas financieras. Alega haber quedado acreditado el otorgamiento de la información previa al contrato, según resulta del documento cuatro de la demanda y que, además, se le ofreció previamente y en forma verbal información suficiente sobre el funcionamiento del producto y los riesgos asociados al mismo, no siendo cierto que los documentos carezcan de la necesaria firma. Igualmente alega la incorrecta interpretación de la cláusula del vencimiento anticipado que se contiene en los contratos. 2) Infracción de los artículos 1265 y 1266 C.C y de la Jurisprudencia sobre el error como vicio del consentimiento, debiendo partirse al efecto de la presunción de validez de los contratos. Alega al respecto la recurrente que la literalidad de los contratos desacredita la existencia de un error, pues lo relevante es entender que si los tipos de interés suben se beneficia el contratante y si bajan se beneficia al Banco. Añade que la sentencia apelada se limita a dar por supuesto el error de vicio del consentimiento como consecuencia de la también supuesta falta de información facilitada a los demandantes y, adicionalmente, de haber existido error, sería en cualquier caso inexcusable. Tras la cita de diferentes resoluciones que estimaba de aplicación al caso, terminaba solicitando nueva sentencia por la que, revocando la dictada en la instancia, se absolviera al Banco Español de Crédito SA de las pretensiones deducidas contra el mismo en la demanda inicial.

La representación procesal de la entidad demandada solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.

SEGUNDO.- Conviene recordar que en el presente procedimiento la entidad demandada BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA no formuló contestación a la demanda, siendo declarada en rebeldía por diligencia de ordenación de 31 de mayo de 2011, si bien se personó en las actuaciones en momento posterior habiéndose celebrado con dicha parte la audiencia previa y sucesivas actuaciones. En relación a dicha circunstancia, tiene dicho esta Sala en resoluciones anteriores, -por todas la de 24 de junio de 2005 (R.A 343/05)-, que '... como indica entre otras muchas la STS de 25 de febrero de 1995 , la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, lo que al caso de autos supone que el Juez puede valorar, aún sin mediar contestación, si se da el hecho en que se funda la reclamación, ( añadiendo que ) ... la segunda instancia no viene configurada en nuestra Ley Procesal como un nuevo proceso, sino como una continuación o segunda fase de la seguida en la primera instancia, de modo que no cabe en ella la alegación de nuevos hechos ('ius novorum') so pena de causar a la contraparte indefensión, proscrita por nuestra Constitución, quien se vería privada en tal supuesto de combatir los nuevos argumentos. En tal sentido establece el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia ...'; de dicho texto resulta con claridad que el recurso de apelación debe extenderse al conocimiento y examen de la cuestión litigiosa por el Tribunal ad quem de la misma forma y manera que el Tribunal de instancia, y por tanto con prohibición de alegar en esta alzada cuestiones nuevas'.

Como indica la Sentencia de la AP de Madrid de 20 de junio de 2012 , 'la circunstancia de haber permanecido la parte demandada-recurrente en situación procesal de rebeldía durante la sustanciación del litigio en primera instancia veda, en puridad técnico-jurídica, el examen de cuestiones de fondo atinentes a la res in iudicio deducta, integradas no por la contraprueba de los hechos constitutivos invocados por la actora, sino por hechos impeditivos, modificativos, extintivos o excluyentes, en la medida en que no fueron invocados oportuna, formal y tempestivamente en el escrito alegatorio de contestación a la demanda, al haber dejado transcurrir el plazo conferido para su formulación. En él hubiera debido exponer dicha parte demandada todas las cuestiones que considerase de relevancia para la resolución del litigio. El principio de preclusión impide que puedan ser introducidas con posterioridad temas nuevos, no suscitados en el momento procesal oportuno, por impedirlo tanto el principio de seguridad jurídica como el que proscribe toda indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE ).'. Y sigue indicando dicha resolución: 'Este es el criterio establecido, entre otras, en la STS Sala 1ª, 8 de junio de 2007 , según la cual «... no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación -en este caso en el trámite escrito de formalización que sustituye al anterior-, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'...», y que aparecen como cuestiones nuevas cuyo examen se encuentra vedado al Tribunal revisor o de segundo grado.

O en la STS de 30 de octubre de 2008 al afirmar que 'Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-»'.

Como se afirma en la SAP Pontevedra, sec. 1ª, de 19 de abril de 2007 , al no constituir esta segunda instancia un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla, sino postular que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones ya planteadas y los pronunciamientos recaídos en primer grado, encontrándose dicho órgano jurisdiccional en la misma situación en la que se hallaba el de primera instancia al tiempo de resolver. En este sentido, el recurso de apelación es, por su propia naturaleza, un instrumento para revisar el material fáctico aportado en primera instancia y la corrección de las normas jurídicas aplicadas; con plenitud de facultades, pero circunscritas a los hechos y razonamientos jurídicos alegados en primera instancia, sin que sea dable introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado. Lo expuesto supone, como es tradicional, la prohibición de plantear en el recurso cuestiones que no fueron objeto de alegación y debate en el momento oportuno, lo que se conoce como 'cuestiones nuevas', por cuanto su introducción, subrepticiamente, es susceptible de generar indefensión a la parte contraria'.

TERCERO.- Pues bien, dentro de los márgenes de revisión que permite la circunstancia procesal a que se ha hecho referencia en el fundamento anterior, alega la parte recurrente el error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador a quo, considerando que debía ser otra la interpretación que había de darse a la prueba documental e interrogatorio practicada en la instancia; sin embargo, tales alegaciones no pueden ser acogidas en esta alzada en tanto no se pretende más que sustituir la interpretación de las pruebas realizada por la Juzgadora por la propia de parte, evidentemente más acorde con sus intereses subjetivos, siendo que, a la vista de toda la prueba practicada que consta en los autos tanto por vía documental como por soporte de grabación audiovisual, no es de apreciar que se haya incurrido en error, irracionalidad o arbitrariedad en su valoración.

Cierto es que la Juzgadora de la instancia introduce en sus fundamentos jurídicos ciertas consideraciones que no se corresponden con las alegaciones que, para la anulación de los contratos, se habían formulado en el escrito de demanda (ej: lectura del documento contractual por parte del personal de la entidad de crédito en voz alta), pero ello en nada altera la conclusión de nulidad por error en el consentimiento prestado a que se ha de llegar en atención a las circunstancias que resultan de los autos: la entidad actora, GRUPO GESTIÓN NB 2004 SL, suscribió tres contratos sucesivos en fechas 3 de noviembre de 2006 -contrato sobre operaciones financieras y anexo operación de permuta financiera de tipos de interés con tipo fijo creciente y convertible a tipo variable-, 27 de junio de 2007 -contrato sobre operaciones financieras: operación permuta financiera de tipos de interés-, y, por último, 1 de agosto de 2008 -contrato sobre operaciones financieras: operación de permuta financiera de tipos de interés con suelo y techo parcial (collar KIKO)- a iniciativa de la entidad actora y en la consideración de que se trataban de productos que cubrían los tipos de interés, tal y como resulta de la declaración del Director de la oficina de Banesto en el que se realizaron tales operaciones, Sr. Ramón , en relación con la documental consistente fax remitido por dicha entidad bancaria al actor en septiembre de 2006 en el que se indica como asunto 'renovación póliza y contratación cobertura'. También es dicha entidad bancaria la que toma la iniciativa de la cancelación de los contratos de 2006 y de 2007 para proceder, en la misma fecha de cada cancelación, a la suscripción de los contratos de 27 de junio de 2007 y 1 de agosto de 2008 respectivamente. Pese a tal operativa no consta acreditado que le fueran explicados adecuadamente al legal representante de la actora las características de los sucesivos productos contratados, pues si bien el Director de la oficina indicó que le explicó verbalmente al cliente el producto en más o menos una hora, es lo cierto que no consta en autos que tipo de información le fue facilitada, siendo que el fax a que antes se ha hecho referencia (f. 66) va acompañado de documento en el que meramente se hace referencia a determinadas expresiones numéricas del producto (fecha límite de orden de aplicación, plazo, importe mínimo y tipos de interés para los distintos periodos), sin que de su tenor literal pueda concluirse que con ello el cliente pudiera tener cabal conocimiento del alcance y riesgos de lo que estaba contratando.

Resulta especialmente revelador que en los tres contratos a que se ha hecho referencia expresamente se indica que los términos del contrato que no estén expresamente definidos en el mismo se interpretarán de acuerdo con las definiciones incluidas en el Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) y que en aquellos casos no contemplados en dicho Contrato Marco se aplicarían las definiciones '2000 ISDA Definitions', pese a lo cual ningún ejemplar de tales documentos (CMOF y 2000 ISDA) fue suscrito ni entregado a la parte demandante, al punto de que en la prueba de interrogatorio del Director de la oficina bancaria por éste se manifestó desconocer tanto el CMOF como las citadas reglas ISDA, quedando así eliminada cualquier posible explicación al respecto Del mismo modo, también es de destacar que, en relación con el contrato suscrito por las partes en fecha 1 de agosto de 2008, no consta el cumplimiento por parte de la entidad bancaria de la normativa MiFID, vigente a la fecha de tal contratación, sin que la falta de información que resulta de esa tal circunstancia haya venido cumplimentada o justificada por la entidad ahora recurrente.

Ciertamente, y como ya ha indicado esta Sala en resoluciones anteriores, los contratos de permuta financiera de tipos de interés son contratos complejos y tal circunstancia obliga a un plus en las obligaciones de información que le competen a la entidad bancaria. La Ley de Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio, vigente a la fecha de la contratación de las dos primeras operaciones (2006 y 2007), tras proclamar el deber de trasparencia y diligencia de esas entidades, regulaba en su artículo 79 bis el deber de información, exigiendo a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso, debiendo practicarse la información ( Art. 79 bis.2 ), de modo que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' (Art. 79 bis.3 ); esto es, y como decíamos en Sentencia de 6 de octubre de 2010 , que el cliente conozca y comprenda el alcance y contenido de la operación y el riesgo que asume. Por otra parte, en relación con el contrato suscrito en el 2008, no consta acreditado en los autos que conforme la normativa MiFID, a los efectos de determinar y valorar las normas de conducta en las relaciones con el cliente, la entidad GRUPO GESTIÓN NB 2004 SL haya de tener otra consideración que no sea la de minorista, y por tanto con el mayor nivel de protección, por lo que con independencia de que por la entidad demandante se hubiera realizado la previa contratación de los otros dos contratos de permuta financiera anteriores en el tiempo (2006 y 2007), la entidad bancaria demandada debió realizar el test de conveniencia con carácter previo a su contratación. En definitiva, también la operación de permuta financiera de tipos de interés suscrita en 2008 ha de considerarse instrumento financiero complejo, conforme a lo establecido en el apartado 8 del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores (modificada por la Ley 47/2007), y como tal producto complejo, dada la condición de minorista de la mercantil actora, debió realizarse con carácter previo a la contratación el test de conveniencia a los efectos de valorar si el producto era adecuado para el cliente (art. 79 bis LMV), por lo que faltando el cumplimiento de dicha obligación y según el criterio que a este respecto viene manteniendo esta Sala dada la difícil comprensión del producto, y no constando la debida advertencia por parte de la entidad demandada, no cabe más que concluir la confirmación del pronunciamiento de la sentencia de instancia, sin que al caso sea de estimar el carácter inexcusable del error de consentimiento que se alega por la parte recurrente bajo el argumento de que el legal representante de la entidad actora declaró no haber leído el contrato, pues de la completa declaración del -Don. Hipolito - resulta que sí procedió a la lectura de los contratos si bien no los entendió con la repercusión que luego tuvieron, habiendo procedido a su firma por pura confianza con el Banco, para cubrirse frente a la subida de los tipos de interés y en la creencia de que se trataba de un seguro que la entidad bancaria ofrecía a los buenos clientes, por lo que no se aprecia por la Sala que la sentencia apelada incurra en la infracción que de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil se alega por la recurrente en relación a la interpretación del denunciado vicio de consentimiento.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 398 LEC , las costas de la alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA, contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 2061/10, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante y con pérdida por ésta del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.