Sentencia Civil Nº 416/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 623/2012 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 623/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 IGUALADA

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 216/2010

S E N T E N C I A Nº 416/13

Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DOÑA MARIA EUGENIA BODAS DAGA

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de mayo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 216/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Igualada, a instancia de D. Gerardo , representado por el procurador D. JOSE CASTRO CARNERO y dirigido por el letrado D. PABLO CRISTOBAL GONZALEZ, contra D. Mercedes , representado por el procurador D. Mª TERESA AZNAREZ DOMINGO y dirigido por el letrado Dª Mª ROSA PIQUÉ RECHE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de noviembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda promovida por D. Gerardo contra Dña. Mercedes , DECLAROhaber lugar a modificar las medidas definitivas en su día establecidas en sentencia de fecha 02/12/2008 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 886/2008, en el sentido de ampliar el régimen de visitas establecido a favor del padre, en los siguientes términos:

a)Los fines de semana alternos, que se concreta en los viernes desde la hora de salida del colegio de los menores, hasta el lunes a la hora de entrada al colegio de éstos, debiendo el padre realizar la entrega y recogida de los menores en el mismo centro escolar.

b) Dos días intersemanales seguidos y con pernocta, que se concretan en los lunes, desde la salida del colegio de los menores, hasta el miercoles por la mañana a la hora de entrada en el colegio, debiendo el padre realizar la entrega y recogida de los menores en el mismo centro escolar.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 2 de mayo de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA EUGENIA BODAS DAGA.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del presente procedimiento, se solicitó por el Sr. Gerardo la modificación de la sentencia de divorcio dictada en fecha 2 de diciembre de 2008 en lo que respecta a la guardia y custodia de los menores, interesando que ésta sea compartida, lo que conllevaría a la extinción de la pensión de alimentos establecida a su cargo y a favor de sus hijos. Subsidiariamente, pidió una ampliación del régimen de visitas, interesando que se mantenga la pensión de alimentos actualmente establecida.

La sentencia de instancia, desestima la pretensión principal y estima la petición que de forma subsidiria se articuló, ampliando el régimen de visitas establecido a favor del padre, pero no en los términos solicitados por el mismo, sino otros en sentido aún más amplio.

Contra dicho pronunciamiento se alza el Sr. Gerardo , quien tras alegar, que de facto, dicha ampliación supone el establecimiento de un régimen de custodia compartida y por lo tanto existe una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio, sostiene que dicho pronunciamiento ha de conllevar a que se modificase igualmente la pensión de alimentos, pues esa 'ampliación del régimen de visitas' supone un reparto de las cargas de los hijos por igual entre los progenitores, al repartirse el tiempo que cada uno de ellos pasa con los hijos. Por ello solicita que se explicite que el régimen establecido en la sentencia recurrida, es un régimen de guardia y custodia compartida, debiéndose por ello extinguirse la pensión por alimentos de los hijos y que se establezca que los gastos comunes ordinarios y extraordinarios de los menores serán satisfechos por mitad por ambos progenitores, asumiendo, cada uno de ellos los gastos individualizados en cada período de estancia con los hijos.

La parte apelada, Dª Mercedes se opone al recurso, alegando que la sentencia recurrida no estima la custodia compartida, aunque sí la petición que con carácter subsidiario se articuló a través del procedimiento de modificación de medidas, por lo que la pensión de alimentos, tal y como se solicitó por el apelante en su escrito de demanda, ha de ser mantenida.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación formulado por el Sr. Gerardo , por entender que debe resolverse a favor de la atribución a los progenitores de un régimen de custodia compartida. Ello no obstante y de mantenerse nominalmente el régimen de custodia materna, considera que la ampliación del régimen de visitas que establece la sentencia recurrida ha de conllevar, necesariamente, a una modificación de la pensión de alimentos a pagar por el progenitor no custodio.

SEGUNDO.- Como cuestión previa, debemos poner de relieve que la legislación aplicable al caso presente, es la Ley 9/1998 de 15 de julio del Código de Familia, habida cuenta de la fecha de presentación de la demanda (1 de marzo de 2010), que es anterior a la fecha que entró en vigor el Libro II del Código Civil de Catalunya (1 de enero de 2011) según la disposición final quinta CCcat . Ahora bien, como decíamos en nuestra sentencia del pasado 15 de mayo (apelación 307/2012 ), como la cuestión debatida es la custodia de los menores, hay que tener en cuenta que la disposición transitoria tercera, en su punto 3, por vía de excepción, permite pedir la modificación del régimen de custodia, sin cambio de circunstancias. Por razones de economía procesal, y pese a que la demanda sea anterior al 1 de enero de 2011, hay que aplicar el CCcat con tal de evitar una nueva demanda sobre el mismo tema.

En este sentido, hemos de recordar que este Tribunal ha señalado que la ausencia de cambio de circunstancias no exime a los tribunales de apreciar elementos que hagan la custodia compartida más beneficiosa para los menores, teniendo siempre como criterio rector el interés de menor, en sintonía con los artículos 3 de la Llei 8/1995, d'atenció i protecció dels infants i els adolescents, 24 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea y 3 de la Convención de Naciones Unidas de 1989.

TERCERO.- Dicho ello, la sentencia de primera instancia aunque no estima la pretensión principal, sin embargo, establece un régimen de visitas y estancias de los menores (María -nacida el NUM000 .2000- y Joan -nacido el NUM001 .2002-) con el padre, que, en esencia, implica una distribución igualitaria de los tiempos de permanencia de los mismos con uno y otro: los fines de semana alternos abarcan desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes al inicio de las clases; entre semana con pernoctas, los hijos estarán con el padre, desde el lunes a la salida del colegio hasta el miércoles por la mañana a la hora de entrada al colegio; manteniéndose el jueves de 13 a 15 horas, así como la mitad de las vacaciones de verano, navidad y semana santa.

Pero además, los propios razonamientos de la sentencia de primera instancia sustentan la conveniencia de la implicación de los dos progenitores por igual en las responsabilidades para con los hijos, ya que, tras exponer que el informe del SATAF considera conveniente que los dos menores puedan pasar dos días seguidos en cada entorno familiar (al margen del fin de semanas alternos), explicita que el actor ha constituido un nuevo núcleo familiar con su actual pareja y las mellizas que ambos han tenido recientemente, manteniendo los menores buena relación con dicho núcleo que es importante fortalecer y fomentar, así como el deseo de los menores de mantener más contacto con el padre del que mantenían hasta ahora.

Por otra parte, existe un informe favorable del Ministerio Fiscal a favor de la atribución a los progenitores de un régimen de custodia compartida; de ahí que el mismo, que ha de velar por los intereses de los menores, se ha adherido al recurso de apelación presentado por el Sr. Gerardo .

En consecuencia con lo anterior el recurso ha de ser estimado en este punto. La demandada reconoció en el interrogatorio practicado, y reiteró ante el perito del SATAF que después del divorcio y hasta el mes de octubre de 2010 el actor disfrutó de un régimen de visitas lo más amplio posible, sin problema alguno; que era un buen padre, y que el grado de implicación del mismo en los cuidados, atenciones y responsabilidades para con los menores había sido siempre correcto.

Ciertamente, de las pruebas practicadas queda acreditado que los menores están bien con la madre y que ésta es una buena madre, tal y como alega la demandada en su escrito de oposición del recurso, pero la custodia conjunta, como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no se ha de establecer como reconocimiento a los progenitores ni se ha de denegar como sanción a los mismos, sino que forma parte del derecho de los propios hijos menores a crecer y desarrollar su personalidad recibiendo los cuidados y atenciones de sus dos progenitores.

Por esta razón la carga de la prueba de que tal ejercicio compartido representa un riesgo para los menores corresponde a quien lo alega, y debe ser acreditado y justificado cumplidamente. En este caso no solamente no se ha probado, sino que por el contrario, el cambio de criterio de la madre a partir de octubre de 2010, que interrumpió la cotidianidad de comunicación del padre con los hijos, como se desprende del informe del SATAF que describe que 'els nens necesiten d'una major presencia de la figura paterna que, en aquets moment s'ha vist minvada', fue vivido por los menores como una reducción de sus necesidades. Además, el mismo informe, es descriptivo del sistema de vínculos afectivos que los menores mantienen con sus progenitores y la necesidad de mantener los mismos de forma equilibrada y parietaria.

CUARTO.- La decisión de estimar el recurso y establecer el ejercicio conjunto de la custodia implica la necesidad de que las responsabilidades sean distribuidas entre los progenitores. En este aspecto la organización de los espacios de convivencia de los menores, el seguimiento de su proceso escolar y de las necesidades médico sanitarias, deben ser consensuadas por el padre y la madre, que también deben acordar el resto de los capítulos que engloba la prestación alimenticia. El tribunal no puede contemplar todas las circunstancias que concurren en la actualidad (ni prever las que de forma cambiante se han de producir en el futuro) y, sin embargo, ha quedado acreditado que los litigantes tienen capacidad suficiente para establecer la comunicación adecuada entre ellos en beneficio de los hijos menores, porque lo han demostrado en épocas anteriores.

Es cierto que las tensiones derivadas del presente litigio han deteriorado el sistema de comunicación que, basado en el respeto y la colaboración, estuvo presente en los primeros momentos del divorcio de los litigantes, por lo que se ha de aconsejar a ambos progenitores para que se sometan a un proceso de mediación ( artículo 79 CF ), con el objeto de que el ejercicio de las responsabilidades parentales responda a las necesidades actuales de los hijos, ya que es necesario que los dos progenitores obren de consuno tras recibir la orientación y las pautas educativas de los especialistas en educación infantil.

El carácter voluntario de la mediación determina que la obligación de seguir un proceso de tal naturaleza no puede ser impuesto por el tribunal, por lo que el alcance de lo acordado al respecto se sitúa en el nivel de recomendación, tal y como ha señalado esta Sala (sentencias de 14 de diciembre de 2011 y de 14 de febrero de 2012 ), sin perjuicio de que la actitud de colaboración en beneficio de los menores que ello implica, o la posición contumaz a participar en tal proceso de forma injustificada, pueda ser tenida en consideración tal como establece el artículo 233-11.c) del Código Civil de Catalunya para, en un ulterior proceso de modificación de medidas, asignar la custodia individual a uno solo de los progenitores.

QUINTO.- En cuanto a la petición de la extinción de la pensión de alimentos establecida a cargo del apelante y a favor de sus hijos, ha de ser estimada, debiendo soportar cada uno de los progenitores la manutención de los menores cuanto los tengan en su compañía. Por lo que respecta a los gastos imprevisibles (rotura de unas medias o un pantalón, etc) contribuirán ambos (sea el que sea el que lo compre), mediante ingresos de 100 euros mensuales cada uno, que deberán efectuarse del 1 al 5 de cada mes, en una cuenta corriente que abrirán a tal efecto; cuenta que será administrada por la madre con rendimiento de cuentas anuales al demandante.

No procede, sin embargo, estimar que 'se establezca que los gastos comunes ordinarios y extraordinarios de los menores serán satisfechos por mitad por ambos progenitores', al ser una petición interesada 'ex novo' en el escrito del recurso de apelación, ya que en su escrito de demanda solo pide, que de estimarse la pretensión principal, 'se extinga la obligación de pago de la pensión alimenticia a cargo del actor', por lo que habrá de estarse a lo establecido en la sentencia de divorcio en relación a los otros gastos.

SEXTO.- La estimación del recurso determina que no proceda la imposición de las costas de la alzada, en aplicación de lo que establece el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gerardo contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Igualada , dictada en los autos de modificación de medidas definitivas nº 216/2010 Sección M, así como la del adherido, Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en cuanto a los siguientes extremos: a) se declara que la sentencia recurrida ha establecido un régimen de visitas y estancias de los menores con el padre que, en esencia, implica una distribución igualitaria de los tiempos de permanencia de los menores con uno y otro progenitor, por lo que se deja sin efecto la atribución de la custodia exclusiva a la madre; b) se aconseja que ambos progenitores se sometan y sigan un proceso de mediación familiar para alcanzar los acuerdos pertinentes respecto al ejercicio compartido de la custodia; c) se deja sin efecto la pensión de alimentos establecida a cargo del padre y a favor de los hijos; d) respecto a las necesidades de los menores, ambos progenitores deberán decidir de forma consensuada la planificación del desarrollo de las obligaciones parentales, como el régimen educativo, las festividades y eventos religiosos y familiares, los viajes al extranjero y demás de interés para los menores; e) en cuanto a la manutención (alimentación en sentido estricto y habitación) serán soportados por cada progenitor cuando los tenga en su compañía, y en cuanto a los imprevisibles, se atenderán entre los dos (100 euros cada uno, mensuales). A tal efecto ambos ingresarán en los cinco primeros días de cada mes las citadas cantidades. Por lo demás, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida. No se hace especial pronunciamiento respecto a las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.