Sentencia Civil Nº 416/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 469/2012 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, D. Fernando Alañón Olmedo, Presidente, Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández y Dª Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA: 00416/2013

En la ciudad de Ourense dieciséis de diciembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Cinco de Ourense, seguidos con el n.º 866/2009, Rollo de Apelación núm. 469/2012, entre partes, como apelante, Dragados SA, representado por la procuradora Dª. Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección de la letrada Dª. Amparo Cabeza Pérez Manglano, y, como apelados, la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Centro Comercial, representado por la procuradora Dª Mª Luisa González Mascareñas, bajo la dirección del letrado D. Jaime Benito Gutiérrez, Dª. Delfina , representado por la procuradora Dª Begoña Pérez Vázquez, bajo la dirección del letrado D. Benjamín Mayo Martínez, D. Felipe , representado por la procuradora Dª Mª Jesús Santana Penín, bajo la dirección del letrado D. Antonio Amado Domínguez, D. Javier , representado por la procuradora Dª Ana Mª López Calvete, bajo la dirección del letrado D. Gonzalo Muñoz Rusillo y D. Modesto , representado por la procuradora Dª Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección del letrado D. José Luis Mondelo García.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Cinco de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 14 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Mª Luisa González Mascareñas, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 CENTRO COMERCIAL, contra DRAGADOS SA, Delfina , Javier , Felipe Y Modesto , DECLARO que la obra consistente en la construcción del Centro Comercial DIRECCION000 adolece de los vicios o defectos constructivos indicados en los fundamentos de derecho cuartoy quinto de la presente resolución, en relación con los informes periciales del perito Sr. Ceferino y de los ingenieros Balbino y David , aportados con la demanda rectora y los correspondientes informes ampliatorios, y CONDE NO a los demandados a proceder a la reparación o subsanación de los defectos en el plazo máximo de cuatro meses y, subsidiariamente, para el caso de que no lo verificasen al pago del equivalente pecuniario, a determinar en ejecución de sentencia, todo ello en la siguiente forma:

1).- De los vicios y defectos relativos al sistema de refrigeración, consignados en el fundamento cuarto responderá la constructora DRAGADOS S.A., debiendo efectuar las actuaciones y obras necesarias para el aumento de la potencia frigorífica a suministrar a los locales comerciales hasta alcanzar un mínimo de 150 frig/hm2, de forma que la potencia total máxima alcance los 1.620.300 watios, incluido, si fuere necesario, la instalación de una nueva máquina refrigeradora que permita alcanzar los niveles indicados.

2).- De los vicios o defectos constructivos indicados en el fundamento de derecho quinto, apartado 1 (Fisuras y grietas en el pavimento de rodadura de las plantas sótano, destinado a aparcamiento), responderán solidariamente todos los codemandados: la constructora DRAGADOS S, .A, junto con los arquitectos superiores Javier y Delfina y los arquitectos técnicos Sres. Felipe y Modesto , debiendo proceder a su reparación de conformidad con lo indicado en el informe técnico del perito Sr. Marcial .

3).- De los vicios o defectos constructivos indicados en el fundamento de derecho quinto, apartado 1 (daños en el pavimento del Mall de las plantas baja, alta, ocio y superior consignados), responderán solidariamente la constructora DRAGADOS S.A y los arquitectos técnicos, Sres. Felipe y Modesto , debiendo proceder a su subsanación en la forma indicada en el informe del perito de la parte actora Don. Ceferino (con la excepción de la partida 6.12).

4).- De los vicios o defectos constructivos indicados en el fundamento quinto, punto 2 (Fisuras y grietas en paredes), y punto 3 (humedades), responderán solidariamente la constructora DRAGADOS, junto con los arquitectos superiores Javier y Delfina y los arquitectos técnicos (Sres. Felipe y Modesto ), debiendo proceder a su subsanación en la forma indicada en el informe del perito de la parte actora Don. Ceferino ,

No se efectúa expresa condena en costas.'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Dragados SA recurso de apelación en ambos efectos habiéndose opuesto al mismo la representación del demandante Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Centro Comercial así como la de los codemandados Delfina , Felipe , Javier y Modesto , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de Ourense, de 14 de marzo de 2012 es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandada, entidad Dragados, S.A., quien interesa se dicte resolución por la que se acoja, en primer lugar, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber traído la demandante al pleito a la entidad responsable de la instalación de refrigeración del centro comercial Ponte Nova, cuya construcción es la base de la presente reclamación.

La parte actora formuló demanda en la que como pretensión principal se interesaba la condena de la parte demandada a la realización a su costa de diversas obras que habrían de subsanar los vicios y defectos constructivos existentes en el referido centro comercial de conformidad con sendos informes periciales, los elaborados por 'Ines, ingenieros consultores, S.L.' y por el arquitecto técnico D. Ceferino . En relación con la instalación de climatización de la edificación se significaba en la demanda que no era capaz de asegurar la temperatura en los locales del centro comercial además de existir un gran número de fallos y roturas en las máquinas e instalación secundaria. La referencia de esos concretos problemas se detallaba en el informe presentado con la demanda elaborado por la entidad Ines a la que anteriormente se hizo referencia. La solución propuesta para reparar las deficiencias se calculó en un importe de 378.537,80 €, al margen de la aplicación del IVA correspondiente y demás gastos derivados de la obra que hubiera que acometer.

En la sentencia apelada se significa que la instalación de climatización, aparte de las previsiones correspondientes a su ubicación, precisa un proyecto técnico específico que fue elaborado por el ingeniero técnico industrial Sr. Eloy y que la instalación propiamente dicha fue realizada por la mercantil Ancin Clima, S.L. con la supervisión de la empresa constructora Dragados, hoy apelante. En el fundamento jurídico cuarto se hace concreto análisis de los vicios o defectos de la instalación de climatización y al describir la postura de la hoy apelante se significa que se vino a admitir la insuficiencia del sistema instalado si bien no en la magnitud expuesta en la demanda lo que determina una solución ostensiblemente más económica que la propuesta de contrario. Se tiene por probado que la potencia instalada es inferior a la requerida por la construcción, se opta por la solución requerida por la demandante y se excluye la sustitución de ventiladores en la zona del Mall por no acreditarse en la misma especiales deficiencias de climatización. En cuanto a la responsabilidad de Dragados se justifica (fundamento jurídico octavo de la sentencia) sobre la base de considerar que fue Dragados la entidad que eligió y contrató con la empresa Ancín Clima, S.L. la instalación de la climatización del centro comercial, empresa sobre la que se centran las deficiencias en la instalación.

El motivo del recurso en este concreto punto no puede prosperar. El sostener que habría que haber demandado la actora a la entidad UCOSA y Ancim Clima S.L. no es asumible. La responsabilidad que determina la sentencia de la hoy apelante lo es por culpa in eligendo. Es una responsabilidad perfectamente individualizada y al margen de cualquier actuación distinta de la mera contratación con la responsable de la climatización. No se está tanto en determinar la responsabilidad técnica de la apelante sino su acierto a la hora de fijar qué empresa habría de llevar a cabo el proyecto e instalación de la climatización del centro comercial. Señala la apelante que fue la promotora la que contrató con la entidad Ancim Clima, sin embargo se limita a hacer esa afirmación que habría de llevar no ya a la estimación de la excepción aducida como motivo de recurso sino a la propia absolución de la apelante pues la génesis de su responsabilidad se residencia en la elección de la empresa que habría de llevar a cabo y proyectar la instalación de climatización. Y no es suficiente, como parece colegir la apelante, la intervención más o menos intensa en el desarrollo de la edificación de la promotora pues, en cualquier caso, daría lugar a una posible responsabilidad que se ligaría con vínculos de solidaridad con la declarada de Dragados, lo que excluye la figura del déficit litisconsorcial.

Conviene señalar que el Tribunal Supremo ha venido admitiendo la exclusión de la figura de la falta de litisconsorcio pasivo necesario en los supuestos de solidaridad impropia, precisamente la que concurre en el proceso constructivo cuando son varios los agentes intervinientes en la edificación. En ese sentido la sentencia de 17 de septiembre de 2008 señala que 'Y así es, también, con la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesaria, de especial tratamiento en razón a la acción ejercitada, pues si bien es cierto que tiende a garantizar la presencia en el juicio de todos a quienes interesa la cuestión sustantiva en litigio, bien sea por disposición legal, bien por razón de no ser escindible la relación jurídica material, siendo una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio, o impidiendo sentencias contradictorias, la misma desaparece ante la presencia de diversos agentes en la producción del daño mediante culpa extracontractual, en cuanto ordinariamente puede dar lugar a una solidaridad impropia, que no invalida la relación jurídico procesal por la falta de alguno de los posibles responsables ( SSTS de18 de abril y 31 de mayo de 2006 ; 31 de enero y 15 de noviembre de 2007 ).

Finalmente hay que señalar que la recurrente alude de manera tangencial a que no fue sino la promotora la que encargo el proyecto de climatización y la instalación. Se trata de una mera alegación carente de soporte fundamentador. En contra de lo sostenido por la sentencia apelada no se razona en modo alguno dónde está el error de la sentencia al afirmar lo contrario ni que concreto yerro en la valoración de la prueba justifica un pronunciamiento contrario al admitido en la resolución impugnada. En cualquier caso, obra a los folios 1927 y siguientes -aportado por la propia Dragados, S.A.- copia del contrato entre ésta y la entidad Ancin Clima, S.L.

Segundo.- Como segundo motivo de recurso se alude a la incorrecta valoración de la reparación de la instalación de la climatización. Indica la recurrente que no ha quedado claramente detallada la valoración de la reparación a la que asciende el cambio en la instalación de climatización. Señala la recurrente que la sentencia basa su conclusión en el informe complementario de la empresa 'Ines' y que tal informe no debió ser admitido, lo que fue puesto de manifiesto en la audiencia previa. Que posteriormente se presentó incluso un segundo informe sobre el que la demandada no tuvo la oportunidad de realizar prueba contradictoria. La recurrente entra en el análisis del contenido de los informes periciales y rechaza la solución acogida por el tribunal a quo sobre la base de considerar que no es precisa la sustitución de la máquina enfriadora, que es suficiente con la instalación de una complementaria, que no es preciso llegar a la potencia pretendida y que los informes se basan en mediciones llevadas a cabo en el mes de noviembre; finalmente se cuestionan determinados precios.

Señalar en primer lugar que si bien el contenido de la sentencia alude a la ampliación del informe pericial llevado a cabo por el demandante no es menos cierto que la motivación de la solución acordada no se basa directamente en el mismo. Esta ampliación se centró fundamentalmente en el rechazo a la solución propuesta por las demandadas y lo cierto es que el contenido de tal informe fue adecuadamente introducido en la litis por medio de las aclaraciones que el técnico llevó a cabo en el acto del juicio. Efectivamente, en ese momento fue convenientemente interrogado, en vía de aclaración al informe primeramente presentado, sobre la procedencia de instalación de una nueva máquina enfriadora en contra de la solución aportada por la hoy apelante -instalación de una máquina complementaria a la ya existente-.

Sobre el motivo de recurso cumple señalar que la sentencia no aborda la valoración de la maquinaria a instalar en los términos que parece dar a entender la recurrente. El fallo de la sentencia condena a Dragados S.A. a la reparación o subsanación de los defectos en los términos establecidos en el informe elaborado por la entidad Ines de tal modo que se incremente la potencia frigorífica a suministrar en los locales comerciales hasta alcanzar un mínimo de 150 frig/hm2 de forma que la potencia total máxima alcance los 1.620.300 vatios, incluido, si fuere necesario, la instalación de una máquina refrigeradora nueva que permita alcanzar los niveles indicados. No fija, indebidamente, la resolución impugnada equivalente pecuniario alguno pues literalmente se deriva tal cálculo para un momento posterior. Lo anterior supone que el alegato referente al precio de habilitación de espacio o partida de alquiler de grúa sea absolutamente inocuo. No se cuestiona, sin embargo, que hayan de acometerse las obras para alcanzar el mínimo de 150 frig/hm2 por lo que hay que entender que ese será el objetivo a lograr. No puede, por el contrario, admitirse la necesidad de instalar la potencia de 1.620.300 vatios pues el propio autor del informe reconoció en el juicio que tal potencia era excesiva en relación con las necesidades y que en el informe hizo constar tal previsión en atención a que la máquina enfriadora existente en el mercado, en ese momento, para alcanzar las demandas de climatización, era de esa potencia. En cualquier caso, una lectura detallada del fallo y fundamentación jurídica de la sentencia, en contra de lo interpretado por la parte apelante, no lleva a la conclusión de que necesariamente haya de proveerse de una nueva máquina -una vez excluida la necesidad de alcanzar la potencia de 1.620.300 w- pues lo que dice la resolución es que, como posibilidad, haya de ser instalada una nueva maquinaria, sin excluir soluciones alternativas. Por consiguiente, toda la argumentación al respecto de la recurrente debe entenderse inocua al partir de planteamiento equivocado cual es que la solución constructiva necesariamente habría de proyectarse sobre la instalación de una nueva máquina.

Finalmente y en relación a los costes cuestionados simplemente debe indicarse que la condena de la recurrente lo es a una obligación de hacer, no de entregar una cantidad de dinero y, en cualquier caso, no se ha liquidado el importe de la indemnización sustitutiva y erróneamente la sentencia, desoyendo lo establecido en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin embargo, la no impugnación de este pronunciamiento impide a la Sala realizar modificación alguna al respecto.

Tercero.- Finalmente y en lo referente a la condena a la reparación de los restantes desperfectos debemos comenzar indicando que la sentencia no señala que la causa de las humedades del sótano esté en la colocación de las jardineras o en la protección del respiradero o la falta de dimensionamiento del sistema de evacuación de agua o la falta de impermeabilización de los muros de cierre de los locales. Se tratan las anteriores de afirmaciones que se contienen en el informe pericial presentado por Dragados y que la sentencia acoge para confrontarlas con las incluidas en los restantes informes y llegar a la conclusión de que no es posible atribuir concretas responsabilidades a cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo y que tal circunstancia conlleva la declaración de responsabilidad solidaria. Esa es la esencia de la argumentación de la sentencia que no queda cuestionada por la mera alegación del contenido de algún informe pericial y, desde luego, la entidad de los defectos advertidos permite la aplicación del contenido del artículo 1591 del Código Civil pues los defectos de impermeabilización advertidos, desde luego, si pueden integrar la existencia de un vicio ruinógeno, entendido el anterior en un sentido amplio, tal y como se ha venido admitiendo de forma constante por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Cuarto.- La parcial estimación del recurso planteado supone la no imposición a ninguno de los litigantes de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dragados SA contra la sentencia, de fecha 14 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Cinco de Ourense en autos de Procedimiento Ordinario 866/2009, y en su virtud se revoca la sentencia apelada en el único sentido de que la potencia del sistema de refrigeración a instalar no ha de ser la de 1.630.300 w, tal y como se ha razonado en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución y ello sin imponer el pago de las costas procesales de la alzada a ninguno de los litigantes..

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.