Sentencia Civil Nº 416/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 802/2012 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 802/2012

Autos nº 71/2010

Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 1 de Los Llanos de Aridane

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a veintidós de noviembre de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 71/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Los Llanos de Aridane , promovidos por Dª Eugenia , representado por el Procurador Dª Mª Isabel González Déniz, y asistida por el Letrado Dª Margarita López Anedón, contra D. Martin , representado por el Procurador Dª Ana María Fernández Riverol, y asistido por el Letrado Dª Carmen Sevilla González, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Los Llanos de Aridane, dictó sentencia el 17 de noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que debo estimar y estimo parcialmente, la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Déniz, en nombre y representación de Dª. Eugenia , contra D. Martin , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Riverol, acordándose:

1º) La disolución por divorcio del matrimonio contraído por Dª. Eugenia y D. Martin .

2º) Apruebo el acuerdo parcial alcanzado por las partes de mantener la vigencia del auto de medidas provisionales de fecha 7 de Junio de 2010, en todos sus extremos excepto en lo relativo a la pensión de alimentos y gastos extraordianarios, que disponía lo siguiente:

Atribución de la guarda y custodia del hijo menor, Jose Pablo a la madre, siendo la patria potestad compartida.

La atribución del uso y disfrute del domicilio que fuera familiar, sito en El Paso, C/ DIRECCION001 , nº NUM000 NUM001 , a la madre.

El siguiente régimen de comunicación y estancia de Martin con su hijo Jose Pablo :

- Fines de semana alternos, desde las 20.00 horas del Viernes, a la salida del colegio, hasta las 20.00 horas del Domingo.

- Dos tardes por semana, los Lunes y los Miércoles, desde la salida del Colegio hasta las 20.00 horas.

- En el supusto de puentes escolares y fiestas unidas al fin de semana, disfrutará de dicho puente o fiesta el progenitor a quien le corresponda estar en compañía del menor, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas del día que finalice el puente escolar o fiesta unida, que en el caso del progenitor no custodio habrá de reintegrarlo a las 20.00 horas al domicilio familiar.

- Respecto a las vaciones, en verano, según el calendario escolar comprenderán desde el día siguiente a las vacaciones en el mes de Junio a las 11.00 horas hasta el día anterior al inicio del curso escolar en septiembre a las 20.00 horas, dividiéndose por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo elegir a la madre los años pares y al padre los impares. El progenitor a que corresponda la elección deberá comunicarlo al otro con un mes de antelación, perdiendo en caso contrario la facultad de elección y abonando los gastos causados por tal incumplimiento. En Semana Santa, y carnavales, las vacaciones se disfrutarán en un solo período, alternándose cada año, correspondiendo en 2010, la semana Santa al padre y el carnaval a la madre. En Navidades, las vacaciones, comprenderán las marcadas por el calendario escolar, dividiéndose por mitad entre amb os progenitores, comprendiendo el primer período desde lel día siguiente a las vacaciones a las 11.00 horas hasta el 1 de enero a las 11.00 horas, y, el segundo desde el día 1 de enero a las 11.00 horas hastas el día anterior a la finalización de las vacaciones hasta las 20.00 horas.

- Ambos progenitores comunicarán el domicilio donde permanecerá el menor y facilitarán las comunicaciones.

Cada uno de ellos satisfara el 50% por ciento de la hipoteca.

3º) El establecimiento de una pensión de alimentos de 600 euros mensuales a favor de sus hijos, Jose Pablo y Bárbara , que habrá de satisfacer Martin , en la cuantía de, 400 euros para su hija mayor, Bárbara , y 200 para su hijo menor, Jose Pablo , en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta bancaria que señale Eugenia , siendo actualizable esta cantidad anualmente conforme al aumento o disminución que experimente el Índice General Anual del Índice de Precios al Consumo, sin perjuicio que en relación con Bárbara los progenitores acuerden otra cosa.

4º) Cada una de las partes satisfará por mitad los gastos extraordinarios que resulten necesarios para la educación y salud del hijo menor, en particular los que no se hallen cubiertos por el seguro médico.

5º) No ha lugar a hacer expresa imposición de costas por ser un procedimiento de interés público.'

En fecha 13 de marzo de 2012 se dicta Auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'No ha lugar a rectificar la Sentencia de de fecha 17 de Noviembre de 2011 , en lo relativo a que en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia, existía un error material referente a la retroacción del abonode la pensión de alimentos a la fecha de la demanda.

No ha lugar a rectificar la Sentencia de de fecha 17 de Noviembre de 2011 , relativo a que se aclare o se subsane el error que la solicitante aprecia en la parte dispositiva de la sentencia, relativo a la omisión de un pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios referentes a la hija mayor, que estudia en Salamanca.

Ha lugar a la aclaración relativa a la calle en la que se encuentra el domicilio familiar, recogido en las páginas 1, 2 y 8 de la sentencia, en el sentido de corregir las páginas 1, 2 y 8 de la sentencia de forma que, donde dice, CALLE000 nº NUM002 , debe de decir, DIRECCION001 nº NUM000 NUM001 .

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los que quepan contra la resolución cuya aclaración se pretendía.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de noviembre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Eugenia interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia en fecha 17 de noviembre de 2011 , constituyendo el primer motivo del recurso el hecho que la sentencia no ha recogido los gastos extraordinarios tanto de carácter médico como los puntuales derivados de la actividad académica de la hija mayor de edad, Bárbara , así como los de desplazamiento a su ciudad de origen; entiende la recurrente que deben ser recogidos en la parte dispositiva de la sentencia, en cuanto que habrán de ser costeados por mitad por ambos progenitores. A tal efecto, la parte recurrente interesó la aclaración de la sentencia dictada por medio de escrito de fecha 25 de noviembre de 2011, que fue denegada por resolución judicial de fecha 13 de marzo de 2012, por considerar que la cuestión planteada fue resuelta, tanto en el Fundamento Jurídicio Quinto de la sentencia, como en el Fundamento jurídico Tercero, y en el propio pronunciamiento que, en relación a la pensión de alimentos a satisfacer para la hija mayor de edad, se recogía en la parte dispositiva.

SEGUNDO.- Efectivamente en el Fundamento Jurídico Tercero de la resolución apelada, el Juez de Instancia, determina la contribución paterna a los alimentos de su hija mayor de edad, Bárbara , en la cuantía de 400€, sin perjuicio que en relación con ella los progenitores acuerden otra cosa, cantidad que considera el Juzgador suficiente para costear sus estudios en Salamaca atendidas las capacidades económicas de uno y otro. También respecto a Bárbara ha considerado que no se ha acreditado cuales son los gastos que requiere.

En cuanto a los gastos extraordinarios de Bárbara , la diversidad de su manifestación con carácter más o menos necesario, y la posibilidad de su exigencia al otro progenitor, abre una vía para el caso de los supuestos no previstos inicialmente con la redacción del artículo 776 de la L.E.C ., y así en su apartado 4ª, se contempla la especialidad, de que cuando deban de ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución, la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario; consiguientemente, esta es la vía que se establece para la determinación y exigencia de los gastos extraordinarios inicialmente no previstos.

TERCERO.- Respecto a la cuestión de cuando debe satisfacerse la pensión del alimentos y que es objeto del segundo motivo del recurso de apelación interpuesto, la sentencia de instancia no accede a la aplicación del art. 148 del CC , por considerar que existe un auto de medidas provisionales dictado por el Juzgado en fecha 7 de junio de 2010, en que no se estableció eficacia retroactiva al abono de la pensión, y tampoco se solicitó en la demanda rectora del proceso principal, aplicando en consecuencia la regla general, resolviendo que la pensión debe ser satisfecha desde la fecha de la sentencia.

La recurrente alega que la retroacción de los efectos fue solicitada en la propia demanda y expresamente en el escrito de medidas provisionales mediante otrosí, como en sucesivos escritos de contestación a la demanda de la parte, con remisión a amplia jurisprudencia.

El motivo aducido habrá de ser desestimado puesto que, en el presente caso se dictó auto de medidas provisionales con fecha 7 de junio de 2010, estableciendo el art. 106 del CC que los efectos y medidas previstos en el capítulo X del CC, en el que se regulan las medidas provisionales por demanda de nulidad, separación y divorcio, terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo. Razón por la que las pensiones por alimentos establecidas en sentencia no pueden alcanzar los efectos retroactivos pretendidos por la recurrente. En este sentido la jurisprudencia en los casos en los que se suceden distintas resoluciones que se pronuncian sobre la pensión de alimentos de los hijos establece una vigencia en cascada de las mismas sustituyéndose una resolución a otra pero sin establecer efectos retroactivos, salvo, claro está, que por razones poderosas de justicia material pudiera establecerse otra cosa. En este sentido la STS Sala 1ª de 26/10/2011 establece que: 'En relación a las sucesivas resoluciones que pueden cambiar las cantidades debidas como alimentos y si debe o no devolverse lo pagado cuando una sentencia posterior rebaja o aumenta la cantidad debida, hay que acudir de nuevo a las especialidades que presentan los procedimientos de familia. En relación a las medidas provisionales, el art. 106 CC establece que 'los efectos y medidas previstos en este Capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo'. Además, el art. 774.5 LEC establece que 'los recursos que conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en ésta'. Por ello, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores.

Por las anteriores razones, no se establecen efectos a la presentación de la demanda, ya que los hijos de los litigantes estaban recibiendo los alimentos en virtud de las medidas provisionales acordadas, resolución que no estableció eficacia retroactiva al abono de la pensión desde la fecha de presentación de la demanda y medidas provisionales, y que devino firme, por lo que no puede ser objeto de revisión en la alzada.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, a las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Isabel González Déniz, en nombre y representación de Dª Eugenia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Los Llanos de Aridane, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia por su recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.