Sentencia Civil Nº 416/2015, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 577/2015 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 416
AUDIENCIA PROVINCIAL HUELVA
SECCION SEGUNDA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ
D.FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODE DE VAL
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE VALVERDE DEL CAMINO
JUICIO VERBAL SOBRE GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS Nº 645/2012
ROLLO DE APELACIÓN Nº 577/2015
En la Ciudad de Huelva, a veinticinco de noviembre de dos mil quince.
Visto, por la Sección 2ª Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados indicados al
margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal sobre modificación
de pensión compensatoria procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso de
apelación Dª. María Virtudes que en la Primera Instancia intervino como parte demandante/demandada,
representada en esta instancia por el Procurador D. GONZALO CABOT NAVARRO y defendida por el Abogado
D. AGUSTÍN PÉREZ GÓMEZ. Es parte recurrida D. Oscar , que en la Primera Instancia intervino como
parte demandante/demandada, representado en esta instancia por el Procurador D. MANUEL DIAZ ALFARO
y defendido por la Abogada Dª. MARIA JOSE MARFIL LILLO. Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 3 de diciembre de 2014, en el juicio antes referenciado con el siguiente Fallo: 'ESTIMO la demanda presentada por la procuradora Dña. Ana María Batanero Fleming, actuando en representación de Dña. María Virtudes , asistida por el letrado Sr. Pérez Gómez, frente a D. Oscar , representado por el procurador D. Manuel Díaz Alfaro y asistido por la letrada Sra.

Marfil Lillo; siendo parte el Ministerio Fiscal, representado por Dña. Ángela Gómez-Rodulfo-Solís, debiéndose fijar las siguientes medidas que regularán las relaciones posteriores entre los litigantes: 1. Se atribuye a Dña. María Virtudes el ejercicio de la guarda y custodia del hijo menor de edad, Jesús Carlos , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, que ejercerán siempre en beneficio del menor.

2. D. Oscar podrá visitar al menor, relacionarse con él y tenerlo en su compañía: a). Los tres primeros fines de semana de cada mes , recogiendo al menor el viernes a las 16.30 horas en el domicilio materno y restituyéndolo en el centro escolar el lunes siguiente por la mañana antes del comienzo de las clases.

b). Todos los jueves , recogiendo al menor a las 16.30 horas en el domicilio materno y llevándolo hasta la localidad de Valverde del Camino a la consulta médica. Será la madre la que lo recogerá en dicha localidad una vez finalizada la citada visita, a las 19.30 horas.

* Por excepción, las semanas en que no corresponda al padre disfrutar del menor el fin de semana, aquel recogerá al menor el martes a las 16.30 horas en el domicilio materno, y lo tendrá consigo hasta la visita médica en Valverde del Camino del jueves, conforme a las reglas ordinarias.

c). La mitad de las vacaciones escolares del menor de Semana Santa, verano y Navidad, estableciéndose los periodos siguientes: -En Semana Santa se establece un primer periodo desde el 'Viernes de Dolores' a las 17.00 horas hasta el 'Miércoles Santo' a las 12.00 horas; y un segundo periodo desde ese momento hasta el 'Domingo de Resurrección' a las 18.00 horas.

-Las vacaciones escolares de verano se dividirán en periodos de 15 días y corresponderán a uno y otro progenitor de forma alternativa.

-En Navidad se establece un primer periodo desde el día 23 de diciembre a las 18.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18.00 horas; y un segundo periodo desde el ese momento hasta el 6 de enero a las 18.00 horas.

En los periodos vacacionales elegirá la madre cuando se trate de años impares y el padre cuando se trate de años pares, debiendo comunicarlo al otro progenitor con la antelación suficiente.

Durante los periodos vacacionales no estarán vigentes las visitas inter-semanales ni las estancias de fin de semana, si bien se permitirá en todo caso la comunicación telefónica con el menor del progenitor que no los tenga en su compañía.

Los padres podrán incluir variaciones en el régimen anteriormente indicado siempre que lo hagan de común acuerdo y sea respetado el interés superior del menor.

Ambos permitirán y facilitarán la comunicación del menor con el progenitor que no lo tenga en ese momento consigo y con otros familiares cercanos.

Ambos progenitores deberán comunicarse en todo caso y de forma inmediata cualquier dato o información relevante para el interés del menor, muy especialmente en lo que respecta a su salud, y deberán adoptar las decisiones importantes que le afecten de común acuerdo.

3. D. Oscar abonará en concepto de alimentos a favor del menor la cantidad de CIENTO VEINTICINCO EUROS (125) mensuales; cantidad que se incrementará, con efectos retroactivos, hasta la de CIENTO OCHENTA EUROS (180), tan pronto como el citado progenitor obtenga un empleo estable por el que ingrese, al menos, 800 euros al mes.

Dicha cantidad deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por Dña. María Virtudes , será actualizable anualmente de conformidad con el Índice de Precios al Consumo publicado por el INE u organismo que le sustituya, y será exigible hasta que el menor haya alcanzado una situación de plena independencia económica.

Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los gastos de salud no cubiertos por la Seguridad Social, concretamente honorarios médicos o tratamientos farmacológicos de elevado coste y otros de análoga naturaleza, serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

No procede la imposición de COSTAS a ninguna de las partes'.

El día 3 de febrero de 2015 se dicta auto en cuya parte dispositiva se dice: DISPONGO: HA LUGAR A LA ACLARACIÓN instada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Antonio Díaz Alfaro, actuando en representación de D. Oscar , y en su mérito, en el subapartado a) del apartado número 2 del Fallo de la sentencia debe incluirse un nuevo párrafo en el que se indique lo siguiente: 'Los puentes vacacionales los disfrutará el menor con el progenitor con el que se encuentra en el fin de semana con el que coincida.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal tras haberse llevado a cabo la correspondiente deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña María Virtudes solicitas en el recurso de apelación única y exclusivamente que se deje sin efecto lo dispuesto en el auto de fecha 3 de febrero de 2015 alegando básicamente que la parte contraria solicitó una aclaración de sentencia no para aclarar algún punto oscuro, sino para solicitar un pronunciamiento totalmente diferente al que se dictó, introduciendo elementos nuevos que no era objeto de la sentencia, por lo que esperaba que se desestimase la aclaración por dicho motivo, y sin embargo, el juez entró a valorar esas cuestiones nuevas, que deberían haberse hecho constar en la sentencia si así lo estimaba conveniente, pero no en el auto. Además, considera la recurrente que lo acordado en modo alguno es beneficioso para el menor ni para dicha parte, que los primeros tres días de semana de cada mes el menor los pasa con la madre y los puentes y vacacionales de dichos fines de semana también lo hiciera. Privaría al menor de estar con la madre las fiestas de su localidad.

Don Oscar se opone al recurso alegando básicamente que en la demanda por él presentada se solicitó lo que la permanencia del menor con el progenitor con el que se encontrara los fines de semana con el que coincidiera y al haberse omitido en la sentencia tal declaración presentó el escrito de aclaración. Además, considera que como se dice en el auto es una cuestión que va en interés del menor y en la argumentación de la madre tan solo se mira en su interés y no en el beneficio del menor, sin además tener la consideración que si en el fin de semana coincide con aquel con el que le corresponda la madre, esta vería ampliada su estancia con el niño.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación por considera el referido auto ajustado a derecho, ya que el artículo 215 LEC , en su párrafo segundo, extiende la aclaración a los supuestos en que se hubieren omitido manifiestamente un pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso tal y como se dijo en el presente caso, siendo ademas necesaria la aclaración en aras de facilitar el régimen de visitas y en atención al superior interés del menor.



SEGUNDO. - Procede desestimar el recurso de apelación y ratificar lo dispuesto en el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia el día 3 de febrero de 2015 por las siguientes consideraciones: 1.- En la demanda la demanda presentada por el Sr. Oscar se solicitaba que los puentes vacacionales los disfrutara el menor con el progenitor con el que permanezca el fin de semana con el que coincida, por lo que petición aclaratoria efectuada en ese sentido por el Sr. Oscar no constituye un nuevo pedimento y es posible a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2.- Que el Juzgado, en cumplimiento de lo dispuesto en el citado precepto, previamente a resolver dio traslado a la otra parte y al Ministerio Fiscal, y sin que nada alegaran al respecto, por lo que cabe entender que mostraron su conformidad con lo solicitado.

3.- Este tribunal, en contra de la postura de la parte apelante, no considera que lo acordado en el tan referido auto sea perjudicial para el menor, sino beneficioso para el mismo y cuyo superior interés es el que ha de prevalecer, pues aunque el menor permanezca con el padre los tres primeros fines de semana de cada mes, el menor, a pesa de lo dispuesto en el auto, aun permanece mas tiempo con la madre que con el padre y, por otra parte, los periodos vacacionales, que se han distribuido por mitad, no rigen las estancias de fin de semana, y por consiguiente se considera lo acordado mas beneficioso para el menor al equiparar un poco mas el tiempo de permanencia con ambos progenitores y, por otra parte, evitarle traslados innecesarios habida cuenta que los progenitores viven en localidades distintas y el delicado estado de salud del menor. Y ello sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar los progenitores en relación a la permanencia del menor con cada uno de ellos en las fiestas o romerías de las respectivas localidades en la que aquellos residen.



TERCERO.- No obstante haberse desestimado el recurso de apelación, no se considera procedente hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, dadas las concretas circunstancias concurrentes y las singularidades de las crisis matrimoniales [ STS de 12-07-2014 (ROJ: STS 3438/2014 )].

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por doña María Virtudes contra la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2104 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Valverde del Camino, con la consiguiente perdida del depósito constituido para recurrir.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta alzada, devolviéndose a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.