Sentencia Civil Nº 416/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 283/2015 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 000283/2015
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.416/2015
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. José Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
D. Carlos Esparza Olcina
Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez
En Valencia, a veintinueve de junio de dos mil quince
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso nº 63/2014, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
NUMERO 2 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como parte demandante - apelada,
Eufrasia representado por el Procurador D/Dª. ANA MARIA BALLESTEROS NAVARRO y defendido por el
Letrado GERMAN DAVILA CABRERA y de otra como parte demandada - apelante, Jose Pablo , representada
por el Procurador D ELENA NADAL MORA y defendido por el Letrado D/Dª MARTA MARIA OYANGUREN
CAMPOS. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL .
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 2 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 21 de noviembre de 2014, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: Que debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por Dª. Eufrasia y D. Jose Pablo , con todos los efectos legales, y debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas complementarias: 1ª.- La atribución de la guardia y custodia del hijo común menor de edad a su madre, Dª. Eufrasia , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª.- Se establece un régimen de visitas progresivo entre D. Jose Pablo y su hijo menor que pasaría por tres fases. Una primera fase, de seis meses de duración, de fines de semanas alternos, sin pernocta, con entregas y recogidas en el punto de encuentro familiar (visitas supervisadas), en la franja horaria de disponibilidad del centro. Una segunda fase, de seis meses de duración, de fines de semanas alternos con pernocta, con entregas y recogidas en el punto de encuentro familiar (visitas supervisadas), en la franja horaria de disponibilidad del centro. Una tercera fase en que las visitas se desarrollarán de forma normalizada los fines de semana alternos desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo y mitad de vacaciones escolares de Navidad, Fallas, Semana Santa y Verano, con entregas y recogidas en el domicilio materno, eligiendo el periodo, para el caso de discrepancia. La madre los años pares y el padre los impares. El paso de una fase a otra vendrá condicionado a la emisión de un informe favorable por el Punto de Encuentro Familiar.

3ª.- Se atribuye a Dª. Eufrasia y al hijo menor que con ella conviven el uso de la vivienda familiar.

4.- D. Jose Pablo abonará, en concepto de pensión de alimentos, la suma de 250 euros mensuales para su hijo, suma a abonar por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta bancaria que al efecto designe la parte actora, suma pecuniaria que será anualmente actualizada según la variación que experimente en relación con el I.P.C.

Los gastos extraordinarios necesarios del menor (entendiendo por tales los sanitarios no incluidos en la Seguridad Social) serán abonados por ambos progenitores, debiendo mediar, respecto de los no necesarios, el consentimiento previo de ambos progenitores.

5.-los cónyuges sufragarán por partes iguales el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

6.- D. Jose Pablo abonará a Dª. Eufrasia , en concepto de pensión compensatoria, la suma de 150 euros al mes durante dos años. Suma a abonar por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta bancaria que al efecto designe la parte actora, suma pecuniaria que será anualmente actualizada según la variación que experimente en relación con el I.P.C.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 18 de mayo de 2015 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y estableció como medidas derivadas un régimen de convivencia individual del hijo común, nacido el día NUM000 .2003, con la madre, con patria potestad compartida, un régimen progresivo de visitas para el progenitor no custodio, una pensión de alimentos a cargo de éste de 250 # mensuales y una pensión compensatoria de 150 # mensuales durante dos años.

Dicha resolución es recurrida por el esposo, que pretende que se establezca la custodia paterna y, subsidiariamente, un régimen de custodia compartida sobre el hijo y, subsidiariamente, que la pensión de alimentos se reduzca a 200 # mensuales y, por último, que se establezca una compensación económica por atribución del uso de la vivienda.

Respecto a esta ultima pretensión, de contenido económico, la Sala no va a examinar su procedencia, sino que debe resolverse directamente su desestimación dado que se ha introducido por vez primera en el recurso de apelación, lo que esta vedado por el art. 456 LEC , pues el ámbito propio del recurso de apelación y del conocimiento del Tribunal que conoce en la segunda instancia, son las pretensiones que fueron planteadas en la primera instancia no otras que se planteen 'ex novo'. Dicho precepto dispone 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente'. El Tribunal Supremo ha declarado ( STS de 12.4.2011 , con cita de las de 21 noviembre 1963 , 19 de julio de 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 ) que el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia («pendente apellatione nihil innovetur»).



SEGUNDO.- Respecto de la pretensión relativa a la custodia del menor (custodia paterna y subsidiariamente custodia compartida), ha de decirse que el progenitor mostró su conformidad a la custodia materna que se había solicitado por la demandante si bien cambio su pretensión en el acto del juicio.

Para resolver la cuestión ha de decirse que la custodia paterna no puede ser considerado el régimen mas conveniente para el menor, a cuyo interés ha de atenderse según lo previsto en el art. 5 de la Ley 5/2011, de 1 de abril pues está documentado en autos que el hijo tiene un rechazo hacia el progenitor que hace inviable el sistema propuesto en la actualidad, además de que existen indicios de que el progenitor padece o ha padecido problemas de abuso de alcohol, lo que motivó al menos una consultas médica (hoja de interconsulta folio 141), sin haber acreditado que no existe este problema o lo ha superado este problema y está en condiciones de asumir una custodia responsable. En esta misma línea ha protagonizado en fecha 30 de marzo de 2014 un episodio de falta de control con violencia física, insultos y amenazas contra la esposa que se encontraba en compañía del hijo en el domicilio familiar por motivos nimios, por lo que fue condenado, con su conformidad, por un delito de maltrato de obra y una falta de daños. Estos hechos evidencian un comportamiento inaceptable del progenitor en presencia del menor y que deben llevar a excluir la custodia compartida y la paterna a la vista de lo dispuesto en el art. 5.6 de la mencionada Ley 5/2011 , como ya se resolvió en la sentencia dictada en primera instancia, pues es claro que la aplicación del régimen de convivencia compartida podría suponer un riesgo objetivo para el hijo.

Por todo ello procede la desestimación de este motivo del recurso de apelación pues la decisión judicial sobre la custodia del hijo, coincidente con la solicitada por el demandante en un principio, es la que mejor se acomoda a los intereses del menor, tomando también en consideración que la progenitora es la que ha tenido una mayor dedicación a la atención del hijo y con la que mantiene mejor relación. Por otra parte se ha producido algún incidente en el cumplimiento del régimen de visitas dispuesto en el PEF después de la sentencia (no llevar al menor por tener una competición deportiva, lo que había sido avisado con anterioridad), pero no se entiende que tenga gravedad suficiente ni impliquen la voluntad de la progenitora de obstaculizar la relación del hijo con el progenitor y concurra causa para justificar un cambio en el ejercicio de la guarda, si bien procede advertir a la progenitora del deber que tiene de colaborar en el cumplimiento del régimen dispuesto en el PEF y de las consecuencias que puede tener el incumplimiento en cuanto a un cambio en el ejercicio de la guarda, como resulta del art. 5.5 de la citada Ley .



TERCERO.- Se pretende también por el demandante que se amplíe el régimen de visitas que se estableció en la sentencia, con carácter progresivo en tres fases condicionado a la emisión de un informe favorable por el Punto de Encuentro Familiar, concretamente un primera fase de seis meses de visitas en fines de semana alternos sin pernocta supervisadas en el Punto de Encuentro Familiar, una segunda fase de visitas de fines de semana con pernocta con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro y una tercera fase de visitas de fines de semana alternos normalizadas y mitad de vacaciones escolares. Este régimen parece adecuado, como señaló la representación del Ministerio Fiscal, en atención a la necesidad de restablecer la relación progresivamente en interés del menor dado que el progenitor y el menor no se habían visto desde el 31 de marzo de 2014, teniendo también en cuenta que el hijo ha mostrado rechazo hacia el progenitor, por lo que debe mantenerse lo resuelto en la sentencia con desestimación del recurso de apelación en este punto.



CUARTO.- Pretende también el recurrente que la pensión de alimentos se reduzca a 200 # mensuales, a lo que se opuso la recurrida y el Ministerio Fiscal. El art. 5 de la Ley 5/2011 dispone. Respecto de la atención de los gastos de los hijos, que a falta de acuerdo se determinarán por la autoridad judicial teniendo en cuenta los recursos de los progenitores y las necesidades de los hijos, siendo estas en el presente caso las ordinarias de un menor de once años. Atendidos los ingresos del progenitor que se hacen constar en la sentencia (1.378,47 # mensuales netos), tomando en consideración que la esposa, que se ha dedicado al hijo y al hogar desde el nacimiento del hijo, carece de ocupación y únicamente está percibiendo la renta activa de inserción, siendo la cuantía del préstamo hipotecario (a satisfacer por mitad) de 177.52 # mensuales, ha de estimarse adecuada la cuantía de la pensión establecida sin que proceda la rebaja a fin de que las necesidades del hijo puedan ser adecuadamente atendidas.



QUINTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuestos por la representación de D. Jose Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº Dos de Valencia en fecha 21 de noviembre de 2014 en autos 63/2014, manteniendo lo dispuesto en la misma, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.