Sentencia CIVIL Nº 416/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 465/2016 de 14 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00416/2016

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15036 42 1 2015 0005315

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000465 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de FERROL

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000871 /2015

Recurrente: Moises

Procurador: RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS

Abogado: MARIA MERCEDES GONZALEZ PIÑEIRO

Recurrido: Carlos Antonio , Otilia

Procurador: MARTA ISABEL PEREIRA DE VICENTE, MARTA ISABEL PEREIRA DE VICENTE

Abogado: ANA MARIA RODRIGUEZ MASAFRET, ANA MARIA RODRIGUEZ MASAFRET

S E N T E N C I A

Nº 416 /16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a catorce de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000871 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000465 /2016, en los que aparece como parte demandante-apelante, Moises , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS, asistido por el Abogado D. MARIA MERCEDES GONZALEZ PIÑEIRO, y como parte demandada-apelada, Carlos Antonio , Otilia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTA ISABEL PEREIRA DE VICENTE, asistido por el Abogado D. ANA MARIA RODRIGUEZ MASAFRET, sobre ACCION NEGATIVA DE SERVIDUMBRE.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA ISNTANCIA Nº 4 DE FERROL de fecha 22-6-16. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por DON Moises contra DON Carlos Antonio Y DOÑA Otilia con imposición de costas de la instancia'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, y

PRIMERO:Es objeto del presente litigio la demanda que es formulada por el actor D. Moises en ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de paso, contra los titulares de la finca colindante a la suya D. Carlos Antonio y Dª Otilia , directamente encaminada a obtener un pronunciamiento judicial que proclama que la finca titularidad del actor está libre de la carga y servidumbre de paso que se arrogan los demandados.

Seguido el correspondiente procedimiento judicial, con oposición de los demandados, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, que desestimó la demanda, pronunciamiento judicial contra el que se interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO:Como proclaman las SSTS 317/2016, de 13 de mayo y 26 marzo de 2014, en Rc. 589/2012 , la propiedad se entiende libre de cargas, sin que se presuman las servidumbres ( SSTS de 25 marzo de 1961 , 23 de junio de 1995 y 22 de diciembre de 2008 ), ya que éstas constituyen una derogación del Derecho Común de la propiedad.

Es por ello, que el ordenamiento jurídico brinda al propietario el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, cuyo objeto es la declaración de que la cosa no está sometida al derecho real de servidumbre que se arroga el demandado, que se le haga cesar en el mismo, y, en su caso, que se restablezcan las cosas a su estado anterior ( STS 347/2016, de 24 de mayo ).

A esta acción se refiere igualmente la STS de 13 octubre 2006 , que, en forma semejante, enseña que: «tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre, será el demandado el que deberá probar la existencia de la servidumbre: todo ello lo recuerda la sentencia de 24 de marzo de 2.003 y no plantea la menor duda'.

La sentencia de 10 marzo 1992 (recurso 678/1990 ) destaca que en la acción negatoria «el actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye». Y, por su parte, la STS del 24 octubre 2006 (recurso 20/2000 ) destaca la necesidad del título o hecho constitutivo de la servidumbre, al expresar que: «Como declara la STS de 21 de octubre de 1987 , consistiendo la servidumbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, esta situación de poder debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno la carga de la prueba. Resulta, pues, indudable que la calificación de los hechos en que se apoya el reconocimiento del título constitutivo de la servidumbre constituye una quaestio iuris».

TERCERO:En este caso, la existencia del gravamen se deduce del propio título del actor del que resulta que su finca debe servidumbre de paso a favor de la propiedad de los demandados, al constar en el mismo que la finca del recurrente'está gravada con un serventío de paso para la casa y finca de Carlos Antonio ', causante de los demandados.

La cuestión litigiosa se reconduce a la determinación del lugar por el que discurre tal gravamen, pues como resulta claramente del plano levantado por el perito judicial, la finca de los demandados cuenta con sendos accesos, uno sería la denominada puerta Norte que, según la tesis del demandante, conforma el trayecto de la servidumbre de paso, y otra por el Oeste, puntos A, B, D y E del referido técnico.

Como resulta de la prueba documental aportada al proceso, extremo admitido por las partes, las fincas de los litigantes proceden de las partijas de los padres de las hermanas Modesta y Africa , respectivamente causantes de demandante y demandados, siendo en dichos actos jurídicos en los que se constituye la servidumbre litigiosa.

En efecto, en la partija amigable de fecha 30 de octubre de 1906 (f 51 y ss. del Tomo II de los presentes autos), suscrita por mor del fallecimiento de la causante Dª Hortensia , entre sus hijas Africa y Modesta , se le adjudicó a Dª Africa , las fincas siguientes:

1. 'Una tenza de huerta con árboles frutales por debajo de la casa petrucial, su mensura veintiocho céntimos de un ferrado igual a un área y cincuenta y ocho centiáreas. Linda por el Norte, Modesta ; Sur, Sergio ; Este, casa de Africa y Oeste, Asunción .Esta tenza lleva menos sembradura que la de su hermana Modesta , por quedar ésta obligada a dar servicio para la de Africa siempre que lo necesite'.

2. 'Una casa vieja sita en el lugar del DIRECCION000 , número NUM000 , mide de longitud seis metros y de latitud cinco sesenta metros igual a treinta y tres metros sesenta decímetros cuadrados, compuesta de cocina hogarcon dos puertas de entrada al Norte y Poniente; piso con fayado salido por su espalda en donde se halla enclavado un cortijo de cerdos y el horno de cocer pan que mide catorce metros cuarenta decímetros cuadrados; mitad del alpendre de su entrada, pues otra mitad le queda para agregar al cuarto nuevo que ocupa seis metros y ochenta y dos centímetros cuadrados, con la misma parte del corral de su frontis.Confina por su frontis al Norte, el cuarto nuevo y la entrada de dichas casas; Este, casa de Sergio ; Oeste y Sur, huerta de la herencia'.

A la causante del actor Dña. Modesta , en el mentado documento de partija amigable de fecha 30 de octubre de 1906, se le adjudica el siguiente bien inmueble:

'El cuarto nuevo adherente a la casa petrucial por el Norte, mide de longitud cuatro metros noventa y cinco centímetros y de latitud tres metros noventa centímetros igual a veinticuatro metros y setenta y cinco decímetros cuadrados,con puerta de entrada por el alpendre que sirve de entrada para esta casa y la petrucial, del que se comprende la mitad en esta partida, compuesta de cuadra y piso con fayado,otro alpendre pegado por el Norte que mide diecinueve metros y treinta decímetros cuadrados, el cual por más que se incluye en esta partida queda obligado a dar servicio de a pie y con carro a las dos hermanas para la espalda de dichas casas.

Es decir, como resulta de la descripción de las precitadas fincas, adjudicadas en las mentadas operaciones particionales a las hermanas Africa y Modesta , las mismas tenían su entrada por el Norte, y, además, la tenza de huerta adjudicada a Dª Africa otra puerta de acceso por el Oeste, que conforma el paso litigioso y que constituye un gravamen voluntariamente acordado por aquéllas al dividir la herencia de la madre de ambas.

Así resulta del examen del mentado cuaderno particional, del informe del perito de la parte demandada el ingeniero técnico agrícola D. Eleuterio (f 78 y ss. Tomo II), aceptado por el perito judicial, el también ingeniero técnico agrícola Sr. Marino (f 176, Tomo II), así como de la existencia de la correspondiente puerta de acceso con cancilla a la finca por el viento Oeste y de la testifical practicada en el acto del juicio valorada por el juez a quo.

La pericial del demandante (f 146 Tomo II) se centra en la partija de 1899, cuando la fundamental, al ser posterior en el tiempo y firmada por las hermanas Africa y Modesta , con facultades para partir las herencias de sus progenitores de la forma que considerasen oportuna ( arts. 1058 del Código Civil y 294 de Ley 2/2006 , de 14 de junio, de derecho civil de Galicia), constituyendo cualquier clase de servidumbre sobre las fincas adjudicadas, es la del año 1906, por ser más próxima en el tiempo y prevalecer sobre la de 1899; por otra parte, se prescinde de que a Africa se le adjudica la casa petrucial y una tenza de finca por el Sur, cada una con su acceso. La finca de los demandados tiene dos puertas una por el Norte y otra por el Poniente, y así lo convinieron ambas hermanas, constituyendo los gravámenes correspondientes al describir sus fincas en las operaciones particionales practicadas de la forma precedentemente reseñada.

En definitiva, no apreciamos error alguno en la valoración de la prueba por parte del juez a quo, cuya sentencia en consecuencia debemos ratificar por sus propios y acertados fundamentos.

CUARTO:La desestimación de la demanda conduce a la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, todo ello con imposición de las costas de la alzada a la partes apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, ahora bien, si el mismo se funda en vulneración de la LDCG o conjuntamente con ésta en disposiciones de derecho común, el recurso de casación se interpondrá en el mismo plazo para ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.