Sentencia Civil Nº 416/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 755/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0049893

Recurso de Apelación 755/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 277/2015

APELANTE::BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO::D./Dña. Paloma y otros 3

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

MAJISTRADA:ILMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ

SENTENCIA 416/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ

En Madrid, a doce de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 277/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por Letrado, contra D./Dña. Paloma , D./Dña. Delfina , D./Dña. Fructuoso y D./Dña. Patricia apelados - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/12/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/12/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que, estimando la demanda formulada por el Procurador Sr Fraile Mena , en nombre y representación de D Fructuoso , Dª Patricia , a D Fructuoso y a Dª Paloma , contra Bankia , SA, representada por el Procurador Sr Abajo Abril , se declara la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes nº NUM000 , de fecha 25 de mayo de 2009 , por importe de 40.000 euros ; y la conversión obligatoria de las participaciones preferentes ; debiendo la demandada restituir al demandante la cantidad invertida ,( 47.827, 94 euros) , más los intereses legales desde que se hizo las inversión hasta el día que definitivamente restituye el importe entonces pagado y descontando los intereses brutos satisfechos al actor por la entidad demandada , ( 3.334,10 euros ), más los intereses legales desde la fecha de la precepción de los rendimientos .

Asimismo, se declara que la titularidad de las acciones pase a la entidad demandada .

En cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 4 de julio de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de julio de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La presente apelación trae causa en la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Fructuoso y D. Delfina contra BANKIA por la que solicitaba la declaración de nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento , violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico y de forma subsidiaria la anulabilidad por error y dolo in contrahendo del contrato formalizado de la orden de compra núm. NUM001 por un total de 474 títulos de participaciones preferentes , con las consecuencias previstas en el art 1303 del CC . , debiendo restituir la demandada a la parte actora la totalidad del capital invertido 47.827,94 euros, minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada, así como la restitución de la propiedad y titularidad de las 475 participaciones preferentes o en su caso las acciones canjeadas obligatoriamente a la mercantil demandada, una vez satisfechas las cantidades que viniere obligado a pagar en virtud de sentencia.

Con la condena a BANKIA a estar y pasar por tales declaraciones, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de la inversión, incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

De forma subsidiaria solicita la resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios.

A dicha demanda se opuso la demandada alegando, en esencia que BANKIA actuó como intermediaria y comercializadora limitándose a prestar un servicio de inversión, consistente en la recepción y transmisión de las órdenes de suscripción de los instrumentos financieros objeto del presente litigo. Que los productos fueron debidamente explicados antes de la contratación la parte demandante, conocía por tanto la naturaleza y características de los productos así como los riesgos inherentes a la inversión. Que debe ser la parte actora quien acredite la existencia del error invalidante del consentimiento.

SEGUNDO.-Por el Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 71 de Madrid, se dictó sentencia el 9 de diciembre de 2015 por la que se estimaba la demanda declarando la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes núm. NUM001 , de fecha 11 de mayo de 2011 , por importe de 47.000 euros; y la conversión obligatoria de las participaciones preferentes; debiendo la demandada restituir al demandante la cantidad invertida (47.827,94 euros) más los intereses legales desde que se hizo la inversión hasta el día que definitivamente restituya el importe entonces pagado y descontando los intereses brutos satisfechos al actor por la entidad demandad ( 3.334,10 euros) más los intereses legales desde la fecha de la percepción de los rendimientos. Así mismo se declara que la titularidad de las acciones pase a la entidad demandada. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Contra dicha sentencia se alza en apelación el Procurador D. Francisco José Abajo Abril en nombre de BANKIA, S.A. , se alega el error en la valoración de la prueba, considera que existe una falta de motivación para la determinación de la existencia de vicio del consentimiento; Error en cuanto a la carga de la prueba, puesto que es a la parte actora a quien incumbe la acreditación de la existencia del error en el consentimiento; que Bankia cumplió con obligación de informar y entregar la documentación exigible en el momento de la contratación; por último que el error no fue inexcusable, puesto que el actor confesó no haber leído la documentación. Termina solicitando la estimación del recurso con desestimación de la demanda, y expresa condena en costas a la parte actora.

TERCERO.-Se admiten los fundamentos de la sentencia de primera instancia, en tanto no sean contrarios a los de la presente resolución.

Los primeros reproches que realiza la parte apelante a la sentencia de primera instancia, son la errónea valoración de la prueba, bien porque no se han valorado algunos medios de forma pormenorizada, bien porque considera que existe un error por no haber valorado o tenido en cuenta algunos documentos relativos al perfil de los actores, bien sobre la actividad informativa desarrollada por la entidad BANKIA, S.A. En concreto la apelante, considera que la a información facilitada es suficiente para evitar en error en el consentimiento, que no se ha valorado las manifestaciones de la testigo que ha depuesto en el acto del juicio, donde que hace mención a que se entregó la documentación exigida y que el actor pudo leerla de forma previa a la suscripción.

Esta sección ha tenido ocasión de pronunciarte sobre el deber de información de la entidad financiera en distintas sentencia, 22 de junio de 2015 en la que se recoge ' La demandada, en el momento de suscripción de las participaciones preferentes, estaba obligada a proporcionar al cliente información detallada, como le viene exigido por el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores , con la finalidad fundamental de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo tener en cuenta el perfil de los suscriptores, los cuales carecían de la formación y de los estudios requeridos para conocer los mecanismos y el funcionamiento del mercado financiero, necesarios para adquirir el producto que nos ocupa; debiendo recibir una clara y amplia información sobre las características y los riegos del mismo; sobre todo teniendo en cuenta su complejidad, encontrándose condicionada su rentabilidad a los resultados económicos de la entidad emisora, sin que sea posible garantizar el derecho de restitución de su valor nominal, al tratarse de un producto con vencimiento perpetuo, obteniéndose su liquidez, tan sólo, mediante su venta en el mercado secundario, de tal forma que si la cotización está baja puede, incluso, perderse parte del capital; habiéndose pronunciado esta Sala en este mismo sentido en sentencia de 22 de enero de 2014 , entre otras, al indicar que las participaciones preferentes son 'productos complejos, volátiles, híbridos, con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad financiera en ese período, puesto que no en vano constituyen recursos propios de dichas entidades', insistiendo en ello, añade que 'las participaciones preferentes son instrumento financiero atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado'.

Dicha complejidad exige que la entidad financiera proporcione al cliente una información exhaustiva, pormenorizada, detallada y comprensible del funcionamiento del producto, que sea entendida por el cliente, tras realizar los test de conveniencia y de idoneidad.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/11 , refiriéndose a otro producto financiero, denominado Swap, con argumentos que son de aplicación al presente supuesto, indicando que la falta de realización del test de idoneidad puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, con infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, apuntando que la entidad tiene 'el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'... 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'; añade que 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Esta doctrina plenamente aplicable al caso, pone de manifiesto junto con la prueba practicada, que resulta insuficiente la entrega de una documentación, que no consta que se le proporcionara a la actora con tiempo suficiente como para poder valorar la inversión, dado que el actor al ser interrogado refiere que se no se le entrego el folleto informativo hasta el día en que se contrata la inversión. La testigo, persona que comercializó el producto relata que no le indicó que tenía carácter de perpetua la inversión, y que tampoco le facilitó el folleto. Así mismo reconoce el carácter conservador del perfil de los actores, y que no le habló tampoco del mercado secundario, ni le explicó en qué consistía, tampoco de la posibilidad de pérdida del principal invertido.

No consta por tanto que se les informara sobre cuestiones esenciales de la inversión que se le había ofrecido, puesto que la testigo reconoce que la inversión se realiza a instancias de la entidad, sin que se les diga que existía la posibilidad del perdida del capital y de no percibir rendimiento en caso de que no se obtuvieran beneficios por la entidad. De forma que los actores creían que contrataban una imposición que les permitía recuperar en cualquier momento la inversión, puesto que pensaban adquirir un piso, sin que conocieran que se trataba de un producto complejo.

Por tanto, con vulneración de la obligación del deber de informar de la demandada, falta de información que determinó el error al prestar el consentimiento por parte de la parte actora. Dado que la constatación de falta de información está íntimamente ligada a que los actores tomaran una decisión de forma errónea en base a una información inadecuada. En consecuencia se estima la valoración realizada en la sentencia de la prueba practicada como racional y lógica. No es necesario que la prueba deba ser analizada una por una para en caso contrario considerar que se ha producido un error en la valoración. La juez a quo, realiza una valoración conjunta de todos los elementos probatorios, sin que se considere equivocada la valoración realizada en cuanto al perfil, inversor del actor y la declaración de la testigo.

Por último se alega el error en la valoración de la prueba al no apreciarse error invalidante del consentimiento. Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

Acreditada la falta de información por parte de la entidad financiera, sobre elementos esenciales del contrato, no puede sino considerarse que no ha existido una interpretación errónea de la prueba por la juzgadora a quo y por tanto, procede la desestimación de este motivo de apelación.

Tampoco puede prosperar la alegación de que el error era excusable, y que el actor no leyó la información facilitada. Por el contrario, el actor al ser interrogado reconoce que había leído por encima el contrato, pero no se percató de que la inversión tenía el carácter de perpetua.

QUINTO.-En virtud de lo preceptuado en el artículo398 L.E.Civ ., no procede hacer expresa condena en las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril en representación de 'Bankia, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2015 por el Juzgado de 1º Instancia nº 71 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 277 /2015 acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Sin hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0755-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 755/2016, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe