Sentencia Civil Nº 416/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1104/2015 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0161102

Recurso de Apelación 1104/2015

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 1063/2014

Apelante/Demandante: DOÑA Apolonia

Procuradora: Doña Lucía Gloria Sánchez Nieto

Apelado/Demandado: DON Nemesio

Procuradora: Doña María del Mar Rodríguez Gil

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández _______________ _ _________________/

En Madrid, a 13 de mayo de 2.016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 1063/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dª. Apolonia , representada por la Procuradora Dª. Lucía Gloria Sánchez Nieto.

De otra como apelado, Dº. Nemesio , representado por la Procuradora Dª. María del Mar Rodríguez Gil.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de enero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: SE DECLARA LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO DE Dª. Apolonia Y D. Nemesio , DICTÁNDOSE LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS:

1. Se atribuye a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre sus hijos menores Rafaela y Alfonso , y a su madre Dª. Apolonia la guarda y custodia.

2. Se adjudica a los hijos menores de edad y a la madre en su condición de guardadora custodia, el uso y disfrute de la vivienda familiar siempre que vivan en ella de forma habitual.

3. Por lo que se refiere al régimen de visitas D. Nemesio , y siempre en defecto de un acuerdo más amplio de las partes, podrá tener a sus hijos en su compañía fines de semana alternos desde la salida de éstos del colegio hasta que los reintegre al colegio el lunes por la mañana con unión de los puentes al fin de semana más próximo, mitad de vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano, correspondiendo en caso de desacuerdo al padre elegir su mitad en los años pares y a la madre en los impares, y disfrutándose la estancia veraniega con los hijos ceñida a los meses de julio y agosto y por quincenas alternas.

4. D. Nemesio deberá contribuir al mantenimiento de su hijos mediante una pensión de alimentos de 400 euros mensuales, cantidad ésta que deberá ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Dª. Apolonia designe, y que será actualizada a primero de enero de cada año conforme a la variación anual del IPC o parámetro que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los hijos, que salvo que sean necesarios para la salud del menor o de urgencia requerirán el previo consentimiento de ambos progenitores en su realización, serán pagados por mitad por ambos progenitores.

No se condena en costas.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, al Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos al pleito.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante recurso de APELACIÓN para ante la Audiencia Provincial de Madrid ( art. 455 LEC ).

El recurso se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la presente sentencia. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se basa la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LEC ). Debiendo acompañar justificante haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito de 50 euros necesario para recurrir en apelación. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Apolonia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dº. Nemesio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de mayo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio recaída en la instancia a 30 de enero de 2.015 , establece en beneficio de los menores de edad Rafaela y Alfonso , hijos comunes de los litigantes, una pensión de alimentos de 200 € al mes para cada uno de ellos, vinculando a ambos progenitores al abono del 50 % de los libros escolares. Atribuye al tiempo el uso del domicilio familiar, cosa común, a los menores de edad siempre y cuando que se ocupe por la prole.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la representación procesal de la parte actora Dª. Apolonia , interesando de la Sala se eleve la aportación a 317Ž50 € mensuales por niño, que totalizan 635 € al mes a cargo del padre. Interesa igualmente se condicione la obligación de ocupar la vivienda familiar a que el progenitor abone las pensiones de alimentos.

Tanto el Ministerio Fiscal como la contraparte se oponen al recurso interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.- En lo que al primer motivo de recurso respecta, referido a la cuantía de las pensiones de alimentos, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera más modulada a las actuales circunstancias concurrentes en el panorama de la familia que nos ocupa, la cantidad establecida por el Juez 'a quo' a las pensiones en favor de los hijos comunes menores de edad, que la propuesta por la custodio, como más proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

En efecto, por lo que a las necesidades de los hijos comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Rafaela y Alfonso , de 9 y 3 años cumplidos a esta fecha, como nacidos respectivamente a NUM000 y NUM001 , no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no trasluce ninguna razón, médica por ejemplo, por la que se eleve para ellos el gasto.

Para la fijación de las pensiones de alimentos se han considerado todos los desembolsos ordinarios comunes, los que de por sí justifican dicha aportación, más no otra superior, sin olvidar que repetidas pensiones se fijan siempre con vocación de futuro, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de resultar previsibles, como sea el caso de que Alfonso sea escolarizado, o accedan en su día los descendientes a la Universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , sin perjuicio de que el no custodio venga a mejor fortuna, siendo que la evolución o crecimiento, no implica necesariamente incremento o descenso de las necesidades, siempre techo final de los alimentos, sino una mera transformación, en la que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo.

No justifica la madre preciso para el digno sustento de los niños 117Ž50 € más al mes para cada uno de ellos, pues el gasto más elevado en que se suele incurrir para los hijos es el derivado de la instrucción y formación, el que se devenga en tan solo 10 mensualidades al año, y que vienen proporcionalmente englobados en la contribución paterna, máxime teniendo en consideración que se han de pagar al 50 % los importes de libros escolares, que, pese a ser desembolso ordinario, se ha segregado de la pensión alimenticia corriente, lo que incrementa la contribución final.

Igualmente se comprenden en su debida proporción los gastos consecuentes al alojamiento, en los que se incluyen energías, suministros y otros derivados del mantenimiento del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, debiendo significarse que en este caso queda atribuido el uso del domicilio conyugal, cosa común, a los niños, en méritos al artículo 96 del Código Civil , siempre y cuando en efecto lo ocupen, lo que no deja de ser otra forma más de contribución del padre a sus alimentos.

También han sido contemplados los propios de alimentación en el aspecto meramente nutricional, y los de calzado, ocio, vestido, higiene o médico farmacéuticos, en lo que no constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, y ello conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, del que se ha hecho participe a los hijos, procurando no descienda notoriamente para ellos su nivel de vida, y además en situación de patología del matrimonio en que nos encontramos, en la que de ordinario, esta no es una excepción, desciende la disponibilidad económica final de cada miembro de la familia por escisión de la previa unidad, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en un momento en que convergían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

La aportación económica fijada al padre es en el presente proporcionada a las necesidades vistas, y no se advierte la conveniencia de elevarla, en las condiciones del progenitor.

La capacidad económica del obligado ha sido correctamente evaluada por el Juez 'a quo', siendo que el salario de Dº. Nemesio se contrae al mes actualmente a 289Ž59 € netos incluida la prorrata de pagas extraordinarias (folios 255 y 256 de autos), sin que se acrediten más allá de hipótesis, conjeturas o suposiciones que se quieran hacer con mayor o menor fundamento, fuentes adicionales de ingresos procedentes de la economía sumergida. Si bien dispone de una renta de 80 € mensuales por el alquiler de una plaza de garaje, de la misma habrán de descontarse cargas y gastos, aun teniendo ahorros, como los tiene la progenitora, procedentes del reparto de saldos de cuentas bancarias comunes, pues estos le permitirán abonar los 400 € mensuales con periodicidad y regularidad en el tiempo, lo que no se puede predicar de un aporte superior. Téngase en consideración que este padre es parado de larga duración, perdió el empleo en marzo de 2.013 y en periodo prolongado de tiempo no ha accedido sino a empleo precario, de escasa jornada e ínfimo salario, no resultando contrario a la lógica que trate de conservarlo y mejorarlo aviniéndose a permanecer en el puesto de trabajo mayor número de horas de las contratadas aún sin que con ello se le incremente la retribución.

Esta Sala reiteradamente sostiene que es más acorde al bonum filii fijar contribuciones alimenticias realistas que no otras que por excesivas, aboquen al obligado a incumplimientos, en una materia en la que estos, rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse intervención mínima en todo ámbito, evitando otra consecuencia negativa más, que se generen deudas de difícil o imposible ejecución.

Por lo demás, la progenitora custodio se encuentra en el presente en situación de completar carencias que queden en descubierto con la aportación paterna, puesto que ella misma dispone de caudal y medios, sin que a nada determine el hecho de que puntualmente un inmueble de su titularidad haya sido desalojado por el inquilino, pues en todo caso nada le impide volverlo a alquilar; de modo que puede contribuir proporcionalmente, de manera efectiva, incluso económicamente, a los alimentos de sus hijos, sin limitarse a prestarles atenciones personales, materiales y directas, dando así cumplimiento a la obligación que le viene impuesta en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

En consecuencia, ha de ser confirmada la sentencia de instancia en el aspecto relativo a los alimentos, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte del Juez de primer grado, con desestimación del concreto motivo de recurso deducido frente a la misma, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Para concluir, y a mayor abundamiento, es muestra clara de la modulación de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a dos menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, y en igual línea que siguió en la instancia, donde pidió se fijara la pensión de alimentos que finalmente fija el Juez de origen, solicita en su escrito de fecha 9 de abril de 2.015, de oposición al recurso, se desestime, por entender, sin duda, que con 200 € al mes por niño a cargo del padre, quedan amparados suficientemente los intereses superiores de Rafaela y Alfonso .

TERCERO.- El segundo motivo de recurso ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior, toda vez que la atribución del uso del domicilio familiar se efectúa siempre en el marco del derecho de familia, conforme a las previsiones del artículo 96 del Código Civil , a fines de mero alojamiento tras la ruptura, sin conferir al usuario derechos superiores a los que deriven del título de ocupación, en base a presupuestos genéricos, que no específicos, de intereses necesitados de mayor protección.

Por ello, no cabe condicionarlo al abono efectivo de alimentos por parte del progenitor, sin perjuicio de que si este no cumple, se inste la ejecución de la sentencia de divorcio, si viere la parte convenir a su derecho.

No se ha interesado en momento alguno la atribución de la vivienda por vía de administración, como tampoco se ha combatido la decisión de instancia de no vincular a uno y otro litigante al pago del 50 % de las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca con la que viene gravada el domicilio familiar, y demás cargas, como IBI, derramas de comunidad de propietarios o seguro de hogar; lo que, en otro orden de cosas, no ocasionara perjuicio económico a la parte, pues al tiempo de la división de la cosa común, o de la venta, será factible computar cuanto haya anticipado en tales conceptos a la contraparte.

A mayor abundamiento, en el escrito generador del proceso se omitió la petición que se deduce ex novo en el escrito de recurso, de donde carece en el concreto aspecto Dª. Apolonia de derecho a recurrir en apelación, además de vulnerar con tal solicitud el principio 'pendente apellatione, nihil innovetur'

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

QUINTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Apolonia frente a la sentencia de fecha 30 de enero de 2.015, recaída en autos de divorcio seguidos por aquella bajo el número 1.063/2.014 contra Dº. Nemesio ante el Juzgado de Primera Instancia número 29 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1104-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe