Sentencia Civil Nº 416/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 208/2016 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00416/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

MG

N.I.G. 36057 42 1 2014 0010434

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000208 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0001295 /2014

Recurrente: Heraclio

Procurador: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY

Abogado: PALOMA LONGARELA GARCIA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Adela

Procurador: MARTA SUAREZ HERMO

Abogado: MARIA JESUS SARABIA GARCIA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 416

En Vigo, a veintiséis de julio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001295 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000208 /2016, en los que aparece comoparte apelante, DON Heraclio , representado por el Procurador de los tribunales, DON FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY, asistido por el Abogado DOÑA PALOMA LONGARELA GARCIA, y como parteapelada-IMPUGNANTE, DOÑA Adela , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARTA SUAREZ HERMO, asistido por el Abogado DOÑA MARIA JESUS SARABIA GARCIA; siendo asimismo parte EL MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 27-11-2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'Que, estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Suárez Hermo, en nombre y representación de Dª. Adela , frente a D. Heraclio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Toucedo Rey, DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos litigantes en Ponteareas el día 12 de abril de 1997, inscrito en el Tomo NUM000 , página NUM001 , de la Sección 2ª del Registro Civil de dicha localidad, con todos los efectos legales, Y DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas definitivas:

Primera. Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos comunes Luis Miguel y Borja , sin perjuicio de que ambos progenitores compartan la titularidad y el ejercicio de la patria potestad.

Segunda. Se establece el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancias de los menores con el progenitor no custodio:

A) Fines de semana alternos. El padre podrá estar con los menores desde el viernes a la salida del colegio o de las actividades extraescolares hasta el domingo a las 20:00 horas, en que los reintegrará en el domicilio de la madre.

Se considerarán unidas al fin de semana las festividades inmediatas al mismo, viernes o lunes, en las que los menores estarán en compañía del progenitor al que corresponda la estancia en dicho fin de semana.

B) Los períodos vacacionales escolares, según el calendario publicado por la Consellería de Ensino, se repartirán por mitad entre ambos progenitores, con elección del padre en los años impares y de la madre en los años pares, que deberán comunicar al otro progenitor con una antelación mínima de treinta días por cualquier medio fehaciente.

Lasvacaciones de Navidadse dividirán por mitad entre ambos progenitores; el primer período se iniciará el día que finalicen las clases a las 20:00 horas y concluirá el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, fecha y hora en que comenzará el segundo período, que finalizará a las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al que comiencen las clases.

Lasvacaciones de Carnaval y de Semana Santase disfrutarán de forma íntegra, alternativa y rotatoria por cada uno de los progenitores, de modo que el progenitor al que le corresponda la estancia en las vacaciones de Carnaval no disfrutará de la compañía de los menores en el período de Semana Santa y viceversa.

Dichos períodos vacacionales comprenderán desde el día en que den comienzo las vacaciones escolares a las 20:00 horas hasta el día inmediatamente anterior a que se reanuden las clases a las 20:00 horas.

Lasvacaciones escolares de veranose dividirán en los siguientes períodos:

1º. Período no lectivo de junio, desde el día en que finalicen las clases a las 20:00 horas hasta el día 1 de julio a las 10:00 horas;

2º. Desde el día 1 de julio a las 10:00 horas hasta el día 1 de agosto a las 10:00 horas;

3º. Desde el día 1 de agosto a las 10:00 horas hasta el día 1 de septiembre a las 10:00 horas; y

4º. Período no lectivo de septiembre, desde el día 1 de septiembre a las 10:00 horas hasta el día inmediatamente anterior a que comience el curso escolar a las 20:00 horas.

Los referidos períodos se disfrutarán de manera alternativa, con el aludido sistema de elección anticipada y siempre en defecto de acuerdo entre las partes.

Durante las vacaciones escolares se suspenderá el régimen ordinario de comunicación y estancias.

C) Cada progenitor podrá comunicar por teléfono con los menores cuando éstos se encuentren en compañía del otro, en las horas habituales del día y con el límite máximo de las 21:00 horas en los períodos lectivos y de las 22:00 horas en los períodos vacacionales, para garantizar la mayor fluidez en la comunicación y sin repercutir desfavorablemente en los horarios de actividades y descanso de los hijos comunes.

En cualquier caso, el régimen de visitas expuesto ha de entenderse como supletorio de los acuerdos puntuales que los progenitores puedan alcanzar, como mejores conocedores de su situación y de la de sus hijos.

Tercera. Se fija la cantidad que el progenitor debe abonar a favor de ambos hijos, en concepto de pensión de alimentos, en la suma de 1.200 euros mensuales, cantidad que ingresará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre,siempre y cuando los menores continúen en la actualidad escolarizados en el centro educativo CEMAR de Mondariz Balneario.

Dichas cantidades se actualizarán anualmente en proporción a las variaciones que experimente el Índice Oficial de Precios al Consumo, según el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

Para el caso de que los menores hayan sido matriculados en otro centro público o concertado, la pensión de alimentos se concretará en la suma mensual de 700 euros.

Cuarta.Ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios que generen los hijos menores.

Merecerán la consideración de gastos extraordinarios, entre otros, los derivados de la atención de los hijos menores de edad en la sanidad privada por enfermedades, el coste por la adquisición o uso de prótesis, el coste de otras actividades médicas o quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social, los gastos farmacéuticos inherentes a las mismas y cualesquiera otros, en definitiva, de análoga naturaleza a los antes enunciados.

Cualquier incidente en sede de gastos extraordinarios se sustanciará en los términos del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil , si bien los gastos antes enunciados y los de análoga naturaleza serán susceptibles de ejecución de título judicial de forma inmediata.

Quinta. No ha lugar a establecer pensión compensatoria alguna a favor de la esposa.

Firme que sea esta resolución, expídase testimonio de la misma al Ilmo. Sr. Encargado del Registro Civil de Ponteareas a fin de que practique las oportunas anotaciones.

No se efectúa expresa imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Heraclio que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 21-07-2016 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de D. Heraclio .

El único motivo impugnatorio se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, instando la revocación de la sentencia de instancia a fin de que se reduzca el importe de la misma.

La sentencia de instancia, respecto a esta medida, establece: 'Se fija la cantidad que el progenitor debe abonar a favor de sus hijos, en concepto de pensión de alimentos, en la suma de 1.200 euros mensuales, cantidad que ingresará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre, siempre y cuando los menores continúen en la actualidad escolarizados en el centro educativo CEMAR de Mondariz-Balneario. Dichas cantidades se actualizarán anualmente en proporción a las variaciones que experimente el Índice Oficial de Precios al Consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Para el caso de que los menores hayan sido matriculados en otro centro público o concertado, la pensión de alimentos se concretará en la suma mensual de 700 euros'.

Ciertamente como el recurrente parte de la premisa de que los hijos menores acuden a un colegio concertado desde el mes de septiembre de 2015, la pensión a que se refiere la impugnación necesariamente ha de ser la de 700 euros mensuales que la sentencia de instancia establece para el caso de que los menores hayan sido matriculados en un centro concertado. El argumento de justificación de la pretensión de reducción de la pensión alimenticia se vincula con las dificultades económicas por las que pasa el demandado desde la quiebra de su empresa, hasta el punto de manifestar que carece de ingresos.

Pues bien, la sentencia de instancia incluye una serie de referencias a la posición económica del demandado (gerencia de la empresa 'Youboxing'; presidente y consejero de la mercantil 'Taka Informática Innovadora S. A.'; administrador de 'Massa Producciones S. L.', 'Metrolainer S. L.' y 'Tredoinvesment S. L.', a nombre de la entidad 'Vigo Servis S. L.' de la que fue apoderado, figura la vivienda unifamiliar de Mondariz y el inmueble sito en Aravaca Madrid, que tiene alquilado; utiliza un vehículo Porche 911 Carrera', etc.). Lógicamente debe partirse de la consideración de que el demandado tiene ingresos (basta reparar en que no solicita la supresión de la pensión de alimentos, sino su reducción o aminoración, por lo que si ofrece abonar una cantidad en tal concepto es que necesariamente tienen ingresos). Otra cosa es determinar cual es el montante de los mismos, pero ese dato es precisamente el demandado el que mejor lo conoce. De modo que la facilidad y disponibilidad probatoria ( art. 217. 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) están de su parte. Y su ocultación no puede favorecerle probatoriamente. En definitiva, no acredita el demandado que nos hallemos ante una pensión con un importe excesivamente elevado, como la califica en su recurso.

Pero hay más. Debe recordarse que, con fecha 21 de julio de 2014, ambos cónyuges suscribieron un convenio regulador (que fue homologado por auto de fecha 21 de julio de 2014, dictado en el procedimiento de medidas provisionalísimas seguido bajo el núm. 831/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Vigo ), que en la Estipulación Sexta, exponía: 'Pensión por alimentos. El padre ingresará a partir del uno de septiembre próximo y en los meses sucesivos, los cinco primeros días de cada mes, la suma total de MIL EUROS (1.000 euros) en concepto de pensión alimenticia, para el pago del colegio CEMAR en el que continuarán sus hijos matriculados el próximo curso y el resto para gastos de manutención y otros. Los gastos de matrícula, libros de texto, y el pago de la deuda pendiente con el Colegio referido hasta la fecha serán afrontados, de modo exclusivo, por el esposo. Los niños seguirán en el citado colegio en tanto su padre cumpla puntualmente con el abono de la pensión indicada, pudiendo ser matriculados en otro centro en caso de impago de alguna mensualidad de pensión. Esta cantidad será objeto de revisión anual conforme a las variaciones del IPC que publica el INE u organismo similar. Respecto a los gastos extraordinarios que pudiesen generar los hijos hasta ser económicamente independientes, estos serán abonados por mitad por ambos progenitores'.

Es decir, en julio de 2014, el ahora demandado asumía una pensión de 1.000 euros mensuales, así como los gastos de matrícula, libros de texto y el pago del débito pendiente con el 'Colegio Internacional Cemar'. Y no consta que, desde entonces, la situación económica o patrimonial haya variado en absoluto. Alega el demandado, como único elemento de juicio al efecto, que ha sido inhabilitado para ser administrador durante el plazo de ocho años. Sin embargo, si se examina detenidamente el auto de fecha 1 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Madrid , puede observarse que en el mismo se hace referencia a un informe de la administración concursal de fecha 24 de marzo de 2014, en el que se hacía alusión a los ocho años de inhabilitación (aunque para administrar bienes ajenos), a cuyo extremo se allanó D. Heraclio . Es decir, al tiempo de suscribir el convenio regulador (julio de 2014) era perfectamente conocedor de la inhabilitación y, a pesar de ello, asumió el importe de la pensión en una cantidad mayor que la que ahora impugna y, además, otros gastos relacionados con el colegio de los hijos.

En definitiva, el art. 147 del Código Civil dispone que los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos. Y, como se deja dicho, no se acredita que la situación patrimonial y la capacidad económica del obligado sea inferior o más limitada que la que tenía al tiempo de suscribir el convenio regulador.

SEGUNDO.-Recurso, por vía de impugnación, de D.ª Adela .

El único motivo impugnatorios se refiere al pronunciamiento denegatorio de la pensión compensatoria.

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 diciembre 2012 , señala: 'Ciertamente, tal como se verá más exhaustivamente al resolver el recurso de casación, la naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que menciona el art. 97 del Código Civil . Todos estos factores operan a la vez como elementos determinantes del desequilibrio y, en caso de apreciarse la existencia de este y la procedencia del reconocimiento del derecho, como factores que deben ser valorados para su cuantificación y para fijar la duración de su percepción.

Como el desequilibrio que constituye presupuesto para su reconocimiento y que tales factores contribuyen a apreciar, ha de entenderse como un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial. Esta configuración legal y jurisprudencial de la pensión compensatoria obliga, por tanto, a que se tome en cuenta lo ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, como se establece en el referido precepto, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, su situación anterior al matrimonio y las posibilidades reales que tienen de trabajar y atender por sí mismos sus necesidades, si bien no se excluye el reconocimiento del derecho, siquiera por un plazo determinado, en supuestos en que ambos cónyuges trabajan y obtienen ingresos o, en los casos en que su edad, salud y cualificación profesional permiten presumir que se encuentran en disposición de tener esa independencia económica, pues lo que se compensa, como ha quedado dicho, es el sacrificio o pérdida que para el cónyuge más desfavorecido derivó de esa mayor dedicación a la familia, en cuanto conste probado que esta dedicación le impidió acceder a legítimas expectativas o derechos económicos que podría haber obtenido por su formación. Es decir, la mera independencia económica de los esposos no descarta la existencia de una situación de desequilibrio si los ingresos de uno y otro son absolutamente dispares y dicha disparidad es consecuencia de aquella pérdida y no de una diferente cualificación o experiencia profesional'.

La sentencia de instancia analiza, con detenimiento, las circunstancias concurrentes en la esposa (profesión, ausencia de enfermedad inhabilitante, dedicación a la familia, ocupación laboral durante el matrimonio, etc.), concluyendo que la capacidad laboral de la misma no ha sufrido merma durante la convivencia matrimonial y que su dedicación al cuidado de los hijos no le ha impedido trabajar de manera estable y continuada, por lo que excluye que el posible desequilibrio tenga su origen en el divorcio. Y no aporta la recurrente dato alguno que opere como determinante del desequilibrio. Contrariamente y como dato confirmatorio de la inexistencia de desequilibrio atribuible al matrimonio, debe recordarse que uno de los elementos que permite valorar el art. 97 del Código Civil , es precisamente el relativo a los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges. Y ya se ha dicho que los cónyuges suscribieron un convenio regulador en fecha 21de julio de 2014 (es decir, con posterioridad a la ruptura de hecho de la relación conyugal), sin que en el mismo se hubiere recogido pacto alguno respecto a una posible pensión compensatoria en favor de alguno de los esposos.

Por lo demás y con respecto a la situación económica residual, tras la ruptura matrimonial, debe iterarse, con la sentencia de instancia , la doctrina jurisprudencial expresiva de que la pensión compensatoria no tiene por objeto nivelar los patrimonios de la pareja que se rompe, cuyas desigualdades matrimoniales pueden tener origen en causa muy diversas e independientes de la vida matrimonial.

TERCERO.-De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Toucedo Rey, en nombre y representación de D. Heraclio , y el promovido, por vía de impugnación, por el Procurador D.ª Marta Suárez Hermo, en nombre y representación de D.ª Adela , contra la sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a los apelantes, de las costas procesales de los recursos.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.