Sentencia CIVIL Nº 416/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 625/2016 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 625/16
SENTENCIA Nº 000416/2016
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmo. Sr. D.:
EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ
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En la ciudad de VALENCIA, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, constituida por el Magistrado Ilmo. Sr. D.
EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ como órgano unipersonal, los autos de Juicio Verbal, promovidos ante el
Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Xativa, con el nº 000794/2015, por Heraclio representado por el Procurador
D. JAVIER FRAILE MENA y dirigido por el Letrado D. Jesús Mª Ruíz de Arriaga Remírez, contra BANKIA
SA., representado por el Procurador D. CESAR GOMEZ MARTINEZ y dirigido por el Letrado D. Pablo Atencia
Robledo, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia, apelada pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de Xátiva, en fecha 15/04/2016 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda de juicio ordinario formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena en nombre y representación de Don Heraclio contra la entidad mercantil Bankia S.A, debo DECLARAR y DECLARO la nulidad del contrato de adquisición de acciones de nueva emisión de Bankia S.A suscrito entre partes, ordenado la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato, y por tanto, debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución de la suma reclamada en concepto del principal más los intereses legales devengados desde las fecha de suscripción de la orden de compra, debiendo la parte actora restituir los títulos adquiridos y en su caso de los rendimientos que hubiera podido percibir si hubiera cobrado dividendos con los intereses desde la fecha de su cobro; Todo ello, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA S.A., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para la resolución del recurso de Apelación el 21/11/2016

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales

Fundamentos

PRIMERO.- Don Heraclio formuló el 27 de Octubre de 2.015, demanda de juicio verbal contra la entidad Bankia S.A., tendente a la obtención de una sentencia que declare la anulabilidad de las órdenes de valores números NUM000 y NUM001 por dolo activo y/o omisivo de la demandada y/o por error invalidante del consentimiento, con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones entre las partes, y, en consecuencia, se condene a Bankia S.A. a restituir a la parte actora el importe total invertido en acciones, que asciende a 3.991'89 euros, con los intereses legales de dichas sumas devengados desde las respectivas fechas de cada una de las órdenes de valores e incrementados en dos puntos desde la sentencia; y debiendo la parte actora restituir a Bankia S.A., las acciones de las que es titular junto con los rendimientos percibidos, con los intereses legales desde el momento de su percibo. A esta petición principal, anudó subsidiariamente la de resolución contractual de los mencionados contratos por incumplimiento de los deberes de información, transparencia y lealtad, en su defecto, de responsabilidad contractual, en solicitud de resarcimiento de los daños y perjuicios causados en el cumplimiento negligente de las obligaciones de la demandada; subsidiariamente, de responsabilidad civil fundada en las informaciones incorrectas e inexactas y omisiones de datos relevantes del folleto informativo de la oferta pública de suscripción de acciones y, por último, de enriquecimiento injusto y todo ello con expresa imposición de costas. Alegaba el actor, en esencia y como fundamento de su pretensión, haber suscrito el 30 de Junio de 2.011, la Orden de Valores de la Oferta Pública de acciones número NUM000 esto es, un total de 533 acciones, por las que hizo un desembolso efectivo para su adquisición de 1.998'75 euros, y que, así mismo, aconsejado por el personal de la demandada, el 25 de Julio de 2.011, hizo lo propio con otras 540 acciones por importe de 1.993'14 euros, siendo la orden de compra la número NUM001 . Añadiendo que lo por él planteado es la concurrencia de un claro vicio en el consentimiento prestado, determinante de la nulidad del contrato, en la medida que la demandada transmitió una información sobre su solvencia que no se correspondía con la realidad y que fue determinante para que decidiera adquirir las acciones de Bankia. La demandada se opuso a dicha pretensión, aduciendo la existencia de prejudicialidad penal y, en cuanto a la problemática de fondo, arguyó, en síntesis, que las acciones no son un producto complejo y que tienen un componente de aleatoriedad, que las cuentas reflejaban la imagen fiel de Bankia, que el folleto de emisión cumplió todos los requisitos y recibió el visto bueno de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y que la reformulación de las cuentas se debió a causas objetivas de carácter exógeno, que nada tiene que ver con su actuación. La sentencia de instancia estimó la demanda deducida por Don Heraclio contra Bankia S.A, declarando la nulidad del contrato de adquisición de acciones de nueva emisión de Bankia S.A. suscrito entre partes, ordenado la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato, y por tanto, condenó a la demandada a la devolución de la suma reclamada en concepto del principal más los intereses legales devengados desde las fecha de suscripción de la orden de compra, debiendo la actora restituir los títulos adquiridos y, en su caso, los rendimientos que hubiera podido percibir si hubiera cobrado dividendos con los intereses desde la fecha de su cobro, todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada, siendo esta resolución recurrida en apelación por Bankia S.A.



SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado por Bankia S.A. se funda en las siguientes ocho alegaciones: 1ª) Respecto a la condena en Mercado Primario, por un importe de 1.998'75 euros, admite dicho pronunciamiento. 2ª) Respecto a la compra en el Mercado Secundario, es lo que motiva su discusión.

3ª) Aplicación de la doctrina Banesto sobre asunción del riesgo para obtener un mayor beneficio. 4ª) Falta de legitimación pasiva de Bankia. 5ª) Falta de nexo causal. 6ª) Perfil del cliente. 7ª) Legislación aplicable excluyente y 8ª) Prescripción y caducidad de las acciones ejercitadas. Como declara la SS. número 23 del Pleno de la Sala 1ª del T.S. de 3-2-16 , 'venimos afirmando reiteradamente (por todas, SS. de esta Sala 718/2014, de 18 de Diciembre ), que la prohibición de introducción de cuestiones nuevas es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del mismo las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. A su vez, en la más reciente SS. del T.S. de 29-9-16 , también se indica que con ocasión del recurso de apelación no cabe plantear cuestiones nuevas, ni en lo que afecta a los hechos ni en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, como tampoco cabe formular pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, debiéndose incluir bajo esta rúbrica no solo las que resulten totalmente independientes de las deducidas ante el juez 'a quo', sino también las que supongan cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( SS. del T.S. de 30-1-07 y 30-10-08 , por todas).

Todo ello no es más que desarrollo del principio general del derecho 'pendente apellatione nihil innovetur', positivizado en la actualidad en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esta situación es la que se da en el recurso de apelación formulado por Bankia S.A. en la medida que en su escrito de contestación, no diferenció entre las acciones adquiridas en el mercado primario y el secundario, ni tampoco alegó su falta de legitimación pasiva, que son los elementos en los que sustenta su apelación.



TERCERO.- Hecha la anterior precisión y en cuanto al tema del error, la SS. número 23 del Pleno de la Sala 1ª del T.S. dictada el 3-2-16 , es clara al respecto al expresar en el fundamento jurídico tercero, en lo que aquí interesa, que: ' 2.- Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los artículos 26 y siguientes de la LMV y 16 y siguientes del RD 1310/2.005 de 4 de Noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así# como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial. Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4. VI del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios, cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor. En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir.', por lo que, a la vista de lo reseñado, es clara la procedencia de la acción entablada. Esta consideración sirve también para excluir la aplicación de la doctrina Banesto en cuanto a la posible asunción del riesgo para obtener un mayor beneficio, en la medida que el punto de partida es radicalmente distinto, toda vez que como recoge la citada SS. del T.S. de 3-2-16 , el folleto 'contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia', de ahí que la representación equivocada de esta última, nada tiene que ver con el carácter especulativo de la compra de valores. Finalmente, señalar en cuanto a la prescripción de la acción de anulabilidad por el transcurso de los cuatro años previstos en el artículo 1.301 del Código Civil , que la SS. del Pleno de la Sala 769/2014, de 12-1-15 estableció la siguiente doctrina: 'De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.301 del Código Civil , la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'. Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, pues no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el artículo 1.301 del Código Civil , con la perfección del mismo.

Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de Junio , que mantiene la doctrina de otras anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce la realización de todas las obligaciones ( SS. de la Sala 1ª del T.S. de 24 de Junio de 1.897 , 20 de Febrero de 1.928 y 11 de Julio de 1.984 ), cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ( SS. de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Marzo de 1.989 ) o cuando se hayan consumado en la integridad los vínculos obligacionales que generó ( SS. de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 1.983 ), de ahí que la postura de la recurrente de fijar el 'dies a quo' en la fecha de compra, no armoniza con la tesis jurisprudencial que se ha expuesto. De modo que aquél no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, y dado que en el presente caso la reformulación de las cuentas se llevó a cabo el 25 de Mayo de 2.012, es claro que cuando se presentó la demanda el 27 de Octubre de 2.015 (f. 2), el plazo de cuatro años no había transcurrido, procediendo, por todo lo expuesto, el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso comporta la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don César Javier Gómez Martínez en nombre de Bankia S.A. contra la sentencia dictada el 15 de Abril de 2.016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Xátiva , en autos de juicio verbal seguidos con el nº 794/15, que se confirma íntegramente con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Dese al depósito constituído el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Con fecha ha sido leida y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia de cuya resolución expido testimonio para el rollo de su razón, con esta fecha, Doy fe.-