Sentencia CIVIL Nº 416/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 548/2017 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda, Civil
Recurso de Apelación Civil núm. 548/2017
Proc. Origen: Modificación de Medidas núm. 407/2016
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000
Apelante: Dª María Dolores
Apelados: D. Luis y MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NÚM. 416
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA.
En la Ciudad de Huelva, a diez de julio de dos mil diecisiete
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal de
Modificación de Medidas procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso de
apelación DOÑA María Dolores , que en la Primera Instancia ha sido parte demandada, representada por el
Procurador don Ramón Vázquez Parreño y defendida por el Abogado don Rafael José Vélez Aibar. Es parte
apelada DON Luis , que en la Primera Instancia ha sido parte demandante, representado por el Procurador
don Gonzálo Cabot Navarro y defendido por el Abogado don Fidel Columé Hernández. Ha sido parte el
MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El referenciado Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de DIRECCION000 dictó sentencia el día 25 de enero de 2017 con el siguiente Fallo: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA DE MODIFICACION DE MEDIDAS solicitada por la representación procesal de D. Luis FRENTE A DÑA.

María Dolores acordando modificar la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 25 de febrero de 2013 (Autos sobre Guarda y Custodia nº 1031/2012) en los términos siguientes: A.-Se atribuya la guarda y custodia de los hijos menores de edad al padre, siendo conjunto el ejercicio de la patria potestad.

B.- Se fija el siguiente régimen de visitas para el progenitor no custodio, la madre: Martes y jueves desde las 18 a las 20 horas.

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

Las Vacaciones de Navidad. - Un turno será el comprendido entre el día de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo turno desde ese día y hora hasta el día 7 de enero a las 20 horas. El progenitor que tenga consigo al menor el día de Reyes, 6 de enero, deberá entregarlo al otro progenitor a las 16 horas hasta las 20 horas, donde lo reintegrará al progenitor al que le corresponda ese periodo.

Semana Santa; un turno comprenderá desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio hasta el Martes Santo a las 21 horas y desde ese día y hora hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección.

Verano, comprenderá los meses de julio y agosto que se dividen en los siguientes periodos: Desde el día 1 al 15 de julio, el segundo desde el 16 al 31 de julio, el tercero desde 1 al 15 de julio y el cuarto desde el 16 al 31 de julio. Los periodos se distribuirán de forma no consecutiva. No estableciéndose horarios, se fija como hora de recogida para iniciar el periodo vacacional las 12 de la mañana y se fija como horario de entrega al finalizar el periodo vacacional a las 20 horas, salvo acuerdo entre las partes sobre este particular.

En caso de desacuerdo, las entregas y recogidas serán siempre en el domicilio donde residan los menores con su padre.

En caso de desacuerdo la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

En caso de desacuerdo, los fines de semana más largos de lo habitual, los pasará el menor con el progenitor al que le corresponda ese fin de semana.

El progenitor que se encuentre con los hijos permitirá al otro la comunicación con sus hijos siempre que esa no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello.

Los padre podrán hacer de mutuo acuerdo y siempre en beneficio de los menores las variaciones que tengan por conveniente.

C.- Dña. María Dolores abonará en concepto dealimentos a cada uno de sus hijos menores de edad la cantidad de 150 euros mensuales (300 € por ambos). Esta cantidad será pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, en la libreta de ahorros o cuenta corriente que a tal efecto indique o haya indicado la receptora; las mismas serán actualizadas anualmente el día uno de enero con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente. Dicha cantidad deberá abonarse desde la fecha de presentación de la demanda.

D. -Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante e impugnada la sentencia por la parte demandada, admitido a trámite, realizados los preceptivos traslados y emplazadas las partes, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designó Ponente al Ilmo. Sr.

Magistrado D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal tras haberse llevado a cabo la correspondiente deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Del régimen de visitas y estancias de los dos hijos menores con la madre.

Doña María Dolores alega básicamente en su recurso de apelación que por su estado de salud no puede atender debidamente y al mismo tiempo a sus dos hijos menores ( Arsenio , de 12 años de edad, y Feliciano , de 9 años de edad), cuya guarda y custodia se le ha atribuido al padre, cuando le corresponde estar con ellos, por lo que solicita que se modifique el régimen de visitas de los hijos con la apelante establecido en la sentencia recurrida por el siguiente: -Martes y jueves de 18:00 a 20:00 horas.

-Fines de semana alternos desde el viernes a las las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, pernoctando alternativamente solo uno de los menores la noche del viernes al sábado y el otro la noche del sábado al domingo, por lo que el menor que no pernocte regresara a casa de su padre a las 20:00 horas para regresar al día siguiente que le toque pernoctar y el que pernoctó el sábado regresara el domingo a las 20:00 horas y quedará en casa del padre.

-Las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad tendrán un régimen de estancia especial hasta la recuperación médica de la madre que lo permita.

-Los padres podrán hacer de mutuo acuerdo y siempre en beneficio de los menores las variaciones que consideren oportunas.

Don Luis y el Ministerio Fiscal se oponen por los argumentos que exponen en sus respectivos escritos a la modificación solicitada por la apelante del régimen de visitas y estancias de los hijos menores que con ella.

En el acto de la vista celebrada tras la exploración por este Tribunal por separado de los dos hijos menores con la presencia del Ministerio Fiscal, y exponer a los Abogados de ambas partes el resultado de dicha exploración y admitir los documentos que aportó el Abogado de la parte apelante, los Abogados de ambas partes y el Ministerio Fiscal expusieron los argumentos por los que ratificaban lo solicitado en sus respectivos escritos de apelación y oposición.

Como ya ha declarado en anteriores resoluciones este Tribunal, lo verdaderamente importante a la hora de establecer un determinado régimen de guarda y custodia y de estancias y visitas no es otro que el de garantizar o proteger el interés prevalente del hijo menor a relacionarse con ambos progenitores, siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, y ello con independencia de lo que los progenitores consideren mas conveniente para ellos, pues aunque debe también ponderarse el interés de sus padres, que no es desdeñable, es de inferior rango al interés del hijo menor, y cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente ( STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ).

Examinados los documentos médicos aportados a los autos, visionada la grabación de la vista de juicio celebrada en Primera Instancia, que recoge las declaraciones de ambos progenitores, y valorando de forma ponderada y puesto en relación con las demás pruebas y circunstancias concurrentes, este Tribunal considera (al igual que el Ministerio Fiscal), que no existe razones ni pruebas objetivas que aconsejen, en beneficio de los dos hijos menores comunes, modificar, restringir o suspender el régimen de vistas y estancias de los dos hijos con la madre establecido en la sentencia del Juzgado, y que por otra parte es el que normalmente suele establecerse en los casos en que la guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a uno de los progenitores. En la exploración, aunque los menores manifestaron que discutían con la madre, sobre todo Arsenio , y que esta tenia poca paciencia y a veces los había golpeado incluso con una tabla, no existen en los autos prueba ni indicio alguno que confirmen esa supuesta agresión, pues ninguno de los progenitores hizo referencia alguna al respecto, y de haber existido se lo habrían comunicado al padre y se hubieran interpuesto las correspondientes denuncias y hubieran acudido al los servicios médicos que lo hubieran detectado, pues ese tipo de agresiones hubiera producido alguna herida o hematoma. Además, los menores ha manifestado que se está ejecutando la sentencia, que pernoctan en la vivienda de la madre, que disponen de un dormitorio para ellos y que les parece bien seguir haciéndolo, lo que desvirtúa sus afirmaciones de haber sufrido malos tratos por parte de la madre. En cuanto a la enfermedad psíquica que padece la madre, no existe en la documentación médica aportado indicio alguno (ni se ha alegado por los progenitores) de que ello pueda suponer un riesgo cierto para los menores ni que le impida ocuparse de ellos, al margen de que no resulta lógico separar a los hermanos por las noches cuando el riesgo de que discutan o se peleen entre ellos (lo que no es infrecuente que ocurra entre hermanos de esas edades) es menor y nunca se ha alegado que haya ocurrido en ese momento. Todo ello sin perjuicio de que, si por motivos del nacimiento del hijo que está esperando de la madre se viera temporalmente impedida para atender a los menores, los progenitores adopten de mutuo acuerdo y de forme provisional las medidas que durante esa situación se consideren más beneficiosas para los menores o, en su defecto, soliciten al Juez que adopte las que sean necesarias.



SEGUNDO.- De la pensión de alimentos de las dos hijos menores de edad a cargo del progenitor no custodio.

Doña María Dolores también alega en su recurso de apelación, respecto a pensión de alimentos determinada en la sentencia del Juzgado (300€ mensuales por los dos hijos menores), que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad y es excesiva, pues la apelante solo percibe prestaciones públicas de 426€ mensuales y los 19.700 € que recibió del padre de los menores, más de 5.000€ lo eran por atrasos del padre en el pago de la pensión de alimentos de los hijos y, además, ello le supuso la pérdida de su vivienda, habiendo tenido que adecuar con mobiliario y reforma la vivienda que ocupa, por lo que dicho dinero se ha acreditado documentalmente que ya no existe.

Don Luis se opone también al recurso en este extremo y solicita su desestimación por cuanto que la apelante, aunque considera que se ha producido una vulneración del principio de proporcionalidad, no solicita la la revocación de la sentencia en cuanto a la pensión de alimentos.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y considera correcta la fijación de la pensión de alimentos en 300€ mensuales para los dos hijos, 150€ por cada uno de ellos, y los gastos extraordinarios por mitad.

La contribución del progenitor no custodio a los alimentos de los hijos han de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia y los recursos y disponibilidades del guardador, aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículos 93 , 103 , 142 , 143 , 146 y 148 del Código Civil ).

Como tiene declarado este Tribunal, siguiendo la actual doctrinal jurisprudencial, la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. La obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los progenitores, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de «las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento» [ Ts. 14 de octubre de 2014 (Roj: STS 3877/2014, recurso 660/2013 )]. Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 4438/2014, recurso 1983/2013 ), 26 de octubre de 2011 ( resolución 721/2011 , en el recurso 926/2010 ), 14 de junio de 2011 (Roj: STS 3591/2011, recurso 1027/2009 ), 3 de octubre de 2008 ( RJ Aranzadi 7123 ), 16 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 6246 ) y 5 de octubre de 1993 (RJ Aranzadi 7464)]; debiendo tenerse presente el mandato constitucional previsto en el artículo 39.3 de la Constitución Española ( sentencia del Tribunal Constitucional 57/2005 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento [ Ts. 2 de marzo de 2015 (Roj: STS 568/2015, recurso 735/2014 ), 12 de febrero de 2015 (Roj: STS 439/2015, recurso 2899/2013 )]. Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ) lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante' ( STS 12 de febrero de 2015 y 2 de marzo de 2015 ). La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 ( ROJ: STS 3877/2014 ) fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: La obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos.

En el caso de autos, lo primero que se ha de decir, en contra de lo sostenido por el apelado, es que aunque en el suplico del escrito de apelación no se solicite de forma expresa la revocación de la sentencia en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos, en el cuerpo de dicho escrito se dice claramente que se recurre la cuantía de la pensión por considerarla excesiva y se exponen las razones para ello, por lo que desestimar el recurso en este extremo aplicando un riguroso criterio formalista, como pretende el apelado, vulneraria el principio de tutela judicial efectiva.

Resulta acreditado por los documentos aportados a los autos, que los únicos ingresos que percibe doña María Dolores son los 426€ de subsidio de desempleo y que la Sra. María Dolores ha gastado (o despilfarrado si se prefiere) la mayor parte de los 19.700€ que recibió en su día del Sr. Luis por la venta de la vivienda que constituyó en su día el domicilio conyugal. También resulta acreditado que la Sra. tiene una hija de cuatro años y en fechas próximas tendrá otro hijo con su actual marido. Por el contrario, nada se dice en los autos de los ingresos que percibe actualmente don Luis , si bien en la sentencia dictada el día 27 de febrero de 2013 por el Juzgado Nº 5 de DIRECCION000 y en la sentencia dictada el día 5 de marzo de 2015 en apelación por este Tribunal se dice que sus ingresos ascendían a 750€ mensuales. Así las cosas, y puesto que ambos progenitores deben contribuir a la alimentación de los hijos, se considera procedente, en aplicación de los preceptos y jurisprudencia citados, revocar la sentencia del Juzgado en este extremo y fijar en 100€ mensuales para cada uno de lo dos hijos menores la pensión de alimentos a cargo de doña María Dolores , con efectos desde esta sentencia [ STS de 12 de febrero de 2015 (ROJ: STS 439/2015 ) y 2 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 4925/2015 ), entre otras muchas] y que deberá ingresar los cinco días primeros de cada mes en la cuenta que a tales efectos se señale por el Sr. Luis y actualizará anualmente el día 1 de julio (comenzando en el 2018), conforme al IPC o indice que lo sustituya.



TERCERO. - De las costas.

Dadas las concretas circunstancias concurrentes y las singularidades de esta materia, no se considera procedente hacer expreso pronunciamiento en las costas de esta alzada [STS de 12-07-2014 (ROJ: STS 3438/2014 )]. Y procede acordar la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña María Dolores contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de DIRECCION000 el día 25 de enero de 2017 en el único sentido de fijar fija en 100€ mensuales por cada uno de los dos hijos la pensión de alimentos a cargo doña María Dolores , con efectos desde ésta sentencia y que deberá ingresar los cinco días primeros de cada mes en la cuenta que a tales efectos se señale por don Luis , y que se actualizará anualmente el día 1 de julio (comenzando en el 2018), conforme al IPC o indice que lo sustituya.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta instancia.

3.- Se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

de acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.