Sentencia CIVIL Nº 416/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 333/2017 de 23 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000333/2017
NIG: 3501942120140001993
Resolución:Sentencia 000416/2017
IUP: LA2017003095
Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000235/2014
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Darío Jose Sebastian Afonso Suarez Jose Javier Fernandez Manrique De Lara
Apelado Isaac Jose Sebastian Afonso Suarez Jose Javier Fernandez Manrique De Lara
Apelado grupo inmobiliario tinojai s.l. Jose Sebastian Afonso Suarez Jose Javier Fernandez Manrique
De Lara
Apelado Romeo Jose Sebastian Afonso Suarez Jose Javier Fernandez Manrique De Lara
Apelante Cornelio Maria Sandra Cardenes Hormiga
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de noviembre de 2017.

Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del
ROLLO identificado con el número 333/2017, dimanante del juicio verbal de desahucio por precario que con
el número 235/2014 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Bartolomé de Tirajana,
siendo apelante DON Cornelio , representado por la procuradora doña Sandra Cárdenes Hormiga y defendido
por el letrado don Mario González Martín, y apelados DON Darío , DON Romeo Y DON Isaac y GRUPO
INMOBILIARIO TINOJAI SL, representados por el procurador don José Javier Fernández Manrique de Lara y
don José Afonso Suárez, y asistido por el letrado se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice "Que se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Don Darío , don Romeo , Don Isaac y GRUPO INMOBILIARIO TINOJAI S.L.

Representados por Don JOSÉ JAVIER FERNÁNDEZ y bajo la asistencia letrada de Don José S. Afonso, frente a Don Cornelio , representado por Doña SANDRA CÁRDENES y bajo la asistencia letrada de Don Mario González, y se DECLARA procedente el desahucio por precario de la parte demandada de la vivienda nº44 sita en el Pajar, Arguineguín, y se CONDENA a la demandada a proceder a su entrega a la parte demandante.

Se condena en costas a la parte demandada".



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de noviembre de 2017.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. I. Contra la sentencia de primera instancia, que estimó la acción de desahucio por precario formulada por los apelados en este grado al entender justificado su dominio y su derecho posesorio y rechazar el pretendido por el apelante, se alza éste aduciendo: 1º. 'Error en la valoración de la prueba. Error de consideración de los demandantes como propietarios'.

La certificación registral en que apoyan los apelados su título no contiene la vivienda objeto del precario, sólo la antigua casa del cortijo, en modo alguno identificable con la referida vivienda. Es más, de dicha finca registral se produjeron varias segregaciones no identificadas y que bien pueden contener la vivienda cuyo desahucio se pretende. Reitera que la vivienda cuya posesión se reclama fue adquirida por el apelante por herencia de su madre, que a su vez había adquirido también mortis causa del hijo de ésta, hermano del apelante.

Ataca asimismo la valoración conferida a la pericial de parte que acompañan los apelados en su demanda iniciadora del expediente puesto que la propia topógrafa reconoció en el plenario que los planos no fueron por ella elaborados, de donde deduce la parte que 'ningún estudio exhaustivo realizó la misma'.

Tampoco contiene la pericial un plano topográfico al uso sino uno 'rudimentario', en el que no se hace constar 'ni los puntos de referencia de medición, ni el aparato que se ha utilizado, ni cuál fue el método, margen de error, etc., como es preceptivo'. De hecho reconoció en el plenario que no hizo ninguna medición.

Argumenta en torno a su condición de dueño por haber adquirido la finca de su madre, quien a su vez la adquirió de un hermano del apelante, muerto sin descendencia, que fue maestro de la escuela ubicada antes en dicho inmueble y donde había una vivienda cuyo uso primero se otorgó por la Administración Educativa y que posteriormente adquirió.

2º. 'Error e la valoración de la prueba. Error de consideración de mi representado como precarista de los citados demandantes'. Fundando en la condición de dueño del apelante, que podría haberse constatado si se hubiese admitido prueba testifical en la instancia.

3º. 'No aplicación del concepto estricto o restringido del precario del artículo 1750 del Código Civil en relación con el número 2º del apartado 1 del Artículo 250 de la LEC , tal y como se solicitó en el plenario'. La juez a quo se ha equivocado, según se sostiene en este motivo, al considerar que los apelados cedieron o toleraron la posesión por el hermano difunto causante del apelante. Y es que nunca la posesión fue adquirida de éstos. Este extremo podría haberse acreditado si la juez de primer grado hubiese accedido a la aportación de los documentos que acreditan cómo el causante llegó a la posesión y, según esta parte, propiedad del inmueble. Estos documentos han sido admitidos en segunda instancia. De modo que, como nunca hubo cesión en precario, el procedimiento no puede ser el de desahucio por precario porque el apelante 'no es precarista'.

II. Siguiendo el mismo esquema argumental, los apelados interesan la confirmación de la resolución recurrida aduciendo: 1º. Que su titularidad sobre la finca poseída por el apelante puede extraerse con claridad tanto de la pericial que acompaña a la demanda como de la 'referencia catastral'. Entiende además que la pretendida condición de propietario que se invocó en la contestación a la demanda se configuró tras los requerimientos de devolución por parte de los apelados mediante la adjudicación y aceptación de la herencia de la madre del apelante.

2º. Resulta procedente, a su juicio, el cauce procesal elegido por los apelados para la recuperación de la finca de conformidad con la tesis amplia de concepto de precario que sostiene una parte de la jurisprudencia.

Como quiera que el hermano del apelante 'sólo adquirió el uso de la vivienda por su condición de profesor', nos hallamos ante un supuesto de precario según su postura, admitida por el juez de primera instancia.

Añade esta parte que la confirmación de la sentencia deriva de la en modo alguna 'arbitraria, injusta o injustificable' valoración de la prueba contenida en la resolución recurrida.



SEGUNDO. La lógica procesal impone el tratamiento preliminar de la adecuación del procedimiento cuestionada tanto en la primera instancia como en vía de recurso. En la demanda (párrafo segundo de su folio cuarto) se apunta como voluntad legitimadora de la posesión del demandado, apelante en esta alzada, la 'mera condescendencia, generosidad y liberalidad de mis mandantes, y que la casa/cuartería era utilizada como escuela, usándola el demandado'. No se evidencia de esta redacción que la posesión se hubiese concedido a través de un acto transmisor desde los apelados o sus causantes al causante del apelante. Extremo este que se confirma con la documentación indebidamente denegada en primer grado y admitida en esta apelación en la que consta que el uso del inmueble fue concedido al causante del apelante por la 'Consejería de Educación de Las Palmas'.

Se plantea, no obstante, si, no habiendo constancia de la cesión de uso por parte de los pretendidos propietarios del inmueble al considerado precarista, puede entenderse una presunta, más no evidenciada con anterioridad a la demanda iniciadora del expediente, tolerancia o posesión consentida que permitiría vislumbrar la figura jurídica del precario. Y la Sala se inclina por dar una respuesta negativa a este planteamiento, derivada de la postura doctrinal que venimos observando.

En la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se afirma que 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'. Existe al respecto una acerada controversia en relación con el ámbito de esta modalidad procesal, enfrentándose dos teorías difícilmente conciliables como a continuación se examina.

Teorías que permiten el estudio en este cauce procesal del precario en un sentido amplio. Dice al respecto la Audiencia Provincial de Albacete en su sentencia de 3 de febrero de 2012 que "las distintas Audiencias Provinciales han adoptado posturas discrepantes al sostener, unas, que el ámbito es el enjuiciamiento de desahucios de todo tipo de precario (el mismo que el del juicio de desahucio por precario bajo la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881) y, otras, que en la nueva ley es más restringido. Defienden el ámbito amplio del juicio regulado en el artículo 250.2 LEC , acorde con el sentido amplio dado al precario por la jurisprudencia anterior, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid, sección 14ª, num. 130/2011, de 7.03.2011 , y las de 15.10.2008 (recurso de apelación 506/08 ) y 11.10.2010 (recurso de apelación 405/10) EDJ2010/281924 , secc 11ª, de 20 y 22.05.2008 , sección 25ª, de 16.07.2008 , sección 13ª, de 29.12.2006 EDJ2006/439706 , sección 19ª, de 3 EDJ2006/386253 y 23.112006 EDJ2006/395675 y 20.07.2004, sección 10ª EDJ2004/124952, de 16.06.2010, Sevilla, de 24.11. y 13.01.2003 EDJ2003/79506, Asturias, de 24.04.2006 y, sección 6ª, de 30.11.2009 EDJ2009/362139, y Valladolid, de 6.10.2005, entre otras. Las primeras sentencias citadas señalan que 'existen algunas resoluciones del Alto Tribunal, esclarecedoras en cuanto al concepto del precario, así la Sentencia del Tribunal Supremo de 30.10.1986 EDJ1986/6860 dice: '(...) tiene declarado esta Sala, en Sentencia de 13.02.1958 , que conforme a repetida jurisprudencia, el concepto de precarista a que alude el número 3º del artículo 1565 LEC no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución de precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y como ha declarado la sentencia de 28.06.1926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho'; (...) En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 31.01.1995 EDJ1995/75, señala que el precario 'no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor'. Una de las novedades que ha aportado la normativa procesal actual es la supresión de la cuestión compleja como alegación que, de prosperar, comportaba la desestimación de la demanda en los procesos de esta naturaleza, y ello porque, contrariamente a la situación existente antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el juicio de desahucio por precario, o lo que es lo mismo, el proceso verbal a que se refiere el artículo 250.1.2º de referida Norma , no es un juicio sumario, sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada. Por tanto, en el presente proceso no cabe la alegación de cuestión compleja, ya que en el mismo se pueden y deben ventilar todas las cuestiones referentes a la posesión, tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley Procesal (Ordinal XII), que al justificar la no inclusión de este proceso en el artículo 447 , esto es, dentro de aquellos en los que la sentencia dictada carece de los efectos de cosa juzgada, justifica tal exclusión al decir que 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'. Tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil se ha suscitado un debate sobre el ámbito del juicio regulado en el artículo 250.2 de dicha Ley , así mientras unos Tribunales consideran que, en el proceso en cuestión, solo podrán hacerse valer las pretensiones en las que se pretenda recuperar la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, situación que solo consideran que se produce en aquellas relaciones entre las partes por las que una cede a la otra el inmueble a título gratuito, otros, entre ellos esta Sección, considera que debe de aplicarse el citado precepto a todas las situaciones incluidas en el concepto de precario desarrollado en anteriores párrafos, esto es, no solo en los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia de su dueño, sino también en todos aquellos casos en los que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva".

La referida sentencia de la audiencia manchega se inclina por esta tesis aduciendo que "la doctrina tradicional del Tribunal Supremo fue siempre proclive a dar el mismo trato procesal y sustantivo a todo tipo de supuestos de posesión en precario, examinándose por el mismo proceso y exigiendo para la recuperación los mismos requisitos, sin distinción si la posesión se detentaba por cesión graciosa, por mera tolerancia o por título extinguido; y en la nueva Ley Procesal nada en particular indica que sólo haya de enjuiciarse por el proceso verbal un determinado tipo de precario, pues cuando se refiere a cesión el art 250.1.2 LEC , no es difícil entenderlo en sentido amplio, esto es, cesión expresa (gratuita, precario en sentido estricto) o tácita (cesión tolerada, con o sin título), siendo que tampoco habría explicación para que la ley regule un tratamiento procesal específico para un tipo de precario y guarde silencio para otros, por lo que no ha de hacerse distinción si la ley claramente tampoco distingue".

Teorías que sostienen que el juicio verbal de desahucio por precario sólo ampara supuestos de precario concebido en términos estrictos. Esta Sección en su sentencia de de 23 de febrero de 2015 -Rollo 384/2014 -, señala que 'como ya ha dicho esta Sala en numerosas ocasiones, entre ellas el 23 de julio de de 2014 - Rollo 368/2013- "existen dos conceptos de 'precario', uno amplio y otro estricto que determinan, en función del que se elija, la posibilidad o no, respectivamente, de acudir al juicio verbal al que se remite el art. 250.1.2º LEC . Esta Sala ya se ha pronunciado al respecto en Sentencia de 27 de ene-ro de 2010 (Rollo 471/2008 ) y de 29 de julio de 2010 (Rollo 181/2010 ) haciéndose eco de la Sentencia de 9 de octubre de 2008 de la Sección Cuarta de esta Audiencia (rollo 471/2008 ) en la que, analizando las dos posturas mantenidas por las distintas Audiencias Provinciales, se decanta por entender que el juicio verbal a que se refiere el mencionado precepto únicamente puede tener por objeto el precario en sentido estricto. Tal criterio es compartido aquí por esta Sala.

Así, se dijo en aquellas sentencias, siguiendo lo razonado por la Sentencia de la AP Madrid de 6 de marzo de 2008 sec. 21ª (nº 126/2008, rec. 82/2006 ), a fin de determinar el concepto de precario tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, conviene precisar que: 'I. El comodato (de 'commodum', provecho) es un contrato real que se perfecciona por la entrega de una cosa no fungible que una de las partes contratantes, el comodante, hace a la otra parte contratante, el comodatario, cediéndole gratuitamente su uso durante cierto tiempo, transcurrido el cual debe el comodatario restituir la cosa que le fue entregada ( artículo 1.740 del Código Civil ). Una de las características esenciales del contrato de comodato, junto a la gratuidad, es la duración temporal, la cual puede encontrarse expresamente estipulada por los contratantes (fijándose un plazo de duración), y, de no ser así, es decir en ausencia de pacto de duración, la restitución habrá de hacerse cuando concluya el uso para el que se entregó la cosa, debiendo estarse al uso que las partes hubieran pactado, y, en su defecto, al que resulta determinado por la costumbre de la tierra ( artículos 1.749 y 1.750 del Código Civil ).

Dentro de la regulación jurídica del comodato, en el artículo 1.750 del Código Civil , se prevé el supuesto de la entrega de una cosa no fungible con cesión gratuita de su uso cuando no se hubiere pactado la duración del contrato ni el uso a que hubiere de destinarse la cosa prestada y no resulta éste determinado por la costumbre de la tierra, en cuyo caso 'puede el comodante reclamarla -la cosa entregada- a su voluntad' (en decir cuando le venga en gana). Y, esta situación jurídica, se conoce con el nombre de 'precario'. Se trata del concepto estricto o restringido, que tiene su origen en lo que, en Derecho romano, se denominaba precario (de 'preces', ruego, imprecación) para referirse al contrato por el que una persona concedía a otra el uso gratuito de una cosa con la facultad de revocársela a su arbitrio. Ulpiano lo definía así: 'Precarium est quod precibus petendi utendum conceditur tamdiu quamdiu is qui concessit patitur' (Digesto, lib. XLIII, título XXVI, fragmento 1º., pr.). En Roma era el precario un contrato innominado, distinto esencialmente del comodato, pero, posteriormente en los Códigos modernos, se incluyó y refundió en el comodato.

II. En nuestro ordenamiento jurídico, bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881, junto al concepto estricto o restringido de precario del artículo 1.750 del Código Civil de 1889 coexistía un concepto amplio que nos proporcionaba la ley procesal, dentro de la regulación del juicio de desahucio, en el número 3º del artículo 1.565 , al decir que 'procederá el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced'.

Concepto amplio de precario, no exento de antecedentes romanos, en el que tenían cobijo, además de la situación propia y genuina de la cesión en precario del concepto estricto y restringido, otras situaciones distintas, como son las de posesión tolerada y las de posesión sin título, bien por carecer completamente de título para poseer o bien porque el título hubiera perdido su eficacia con posterioridad. En definitiva, el concepto amplio de precario se extendía a toda persona que poseyere una finca sin derecho para ello y sin pagar renta o merced. Y así se vino proclamando en numerosas sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Pero conviene no olvidar que esta doctrina jurisprudencial tiene su único y exclusivo apoyo en la dicción literal del número 3 del artículo 1.565 de la Ley rituaria de 1881 que introduce, en nuestro ordenamiento jurídico, el concepto amplio de precario.

III. A la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil quedó derogado y sin contenido el número 3º del artículo 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y subsistente el artículo 1.750 del Código Civil . La derogación del número 3º del artículo 1.565 de la vieja ley procesal deja vacía de contenido la doctrina jurisprudencial basada en el mismo (aunque en algunas de las sentencias integradoras de esta doctrina no se citara el precepto legal que le sirve de fundamento). Y en el número 2º del apartado 1 del artículo 250 de la nueva ley rituaria se dice que: 'Se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'. La dicción legal en la nueva y en la vieja ley procesal es distinta, pues mientras, en la nueva, sólo se permite la recuperación de la posesión, por este cauce procedimental, respecto de 'fincas cedidas en precario', en la vieja ley se permitía la recuperación de la posesión, por el juicio de desahucio, respecto de 'fincas disfrutadas o tenidas en precario sin pagar merced'.

De tal manera que, en la nueva ley rituaria, desaparece el concepto amplio de precario (posesión concedida, tolerada y sin título por ausencia originaria o sobrevenida) acogiéndose el concepto estricto o restringido del artículo 1.750 del Código Civil (posesión concedida). Así se desprende de la comparación entre lo que se decía en el número 3º del artículo 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y lo que ahora se dice en el número 2º del apartado 1 del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , siempre que tengamos en cuenta, para hacer la comparación, los dos conceptos de precario existentes, el estricto o restringido y el amplio.

IV. Por lo demás, ni que decir tiene que, el dueño de una finca no cedida en precario, dispone de un cauce procesal para recuperar su plena posesión en las situaciones de posesión tolerada o sin título por ausencia originaria o sobrevenida, pero, ese cauce procesal, no es el previsto en el número 1º del apartado 1 del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil » Esta misma interpretación es seguida por la mayoría de las Audiencias Provinciales que se han planteado la disyuntiva pudiéndose citar entre ellas a AP Huesca, sec. 1ª, S 14-2- 2008, nº 38/2008, rec.

329/2007; AP Madrid, sec. 18ª, S 28-2-2008, nº 128/2008 ; AP Girona, sec. 2ª, S 17-9-2007, nº 353/2007, rec.

318/2007 ; AP Girona, sec. 2ª, S 3-5-2007, nº 192/2007, rec. 189/2007 ; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 1ª, S 5-3-2007, nº 72/2007, rec. 434/2006 ; ( tb AP Baleares, sec. 5ª, S 8-9-2006, nº 378/2006, rec. 302/2006 ); AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3ª, S 14-7-2006, nº 355/2006, rec. 314/2006 ; AP Segovia, sec. 1ª, S 28-2-2006, nº 33/2006, rec. 27/2006 ( aun-que luego hace lo contrario); AP Cádiz, sec. 8ª, S 17-10-2005, nº 236/2005, rec.

191/2005 ; AP Baleares, sec. 5ª, S 8-9-2006, nº 378/2006, rec. 302/2006 ; AP Santa Cruz de Tenerife, sec.

3ª, S 30-4-2004, nº 212/2004, rec. 156/2004 ; AP Almería, sec. 1ª, S 5-9-2003, nº 243/2003, rec. 125/2003 ; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3ª, S 5-12-2002, nº 750/2002, rec. 767/2002 .

Y es que, como dice la Sentencia de la AP Baleares de 27 de septiembre de 2007, sec. 5ª, nº 371/2007, rec. 383/2007 'esta tesis salva el problema que se produce en estos procedimientos, cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, busca fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc), y que no pueda, sin embargo, ser planteada en reconvención, si por cuantía no es cuestión que pueda ventilarse por los trámites del procedimiento verbal ( artículo 438 de la LEC ); esto es, se trata de evitar que este procedimiento, que como en todo tipo de juicio verbal y según exposición de motivos de la LEC, debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su pequeño interés económico, se lleguen a dilucidar, con pretensiones complejas, que deberían seguirse a través de un procedimiento ordinario, resultando la inconveniencia de reconducir al procedimiento de precario, y tal como ya se ha pronunciado esta Sala, acciones reivindicatorias de dominio, o declarativas en relación con un contrato de arrendamientos, susceptibles de provocar indefensión en la parte demandada, que en muchas ocasiones, se vería imposibilitada de plantear reconvención».

Doctrina que hemos matizado recientemente, diciendo en nuestra sentencia de 18 de diciembre de 2014 -Rollo 342/2013 - que "consideramos que la posesión meramente tolerada no amparada por ningún título, esto es cuando el demandado ni siquiera esgrime título alguno que legitime la posesión, tal situación ha de reputarse como precario estricto en el sentido de que, en tanto no se ejercite la acción de desahucio, el mantenimiento de la ocupación responde a una cesión gratuita tácita por parte del titular lo que le autoriza a reclamar en cualquier momento la recuperación posesoria que tenía tácitamente cedida siendo así procedente el mencionado juicio de desahucio. Lo contrario sería tolerar un auténtico abuso de derecho haciendo de mejor condición a quien ocupa por mera licencia tácita respecto a quien lo hace por autorización expresa'.

Como puede apreciarse, nos inclinamos por esta postura más estricta sobre la figura jurídica estudiada y, con los datos aportados al expediente, no podemos menos que considerar con el apelante la inadecuación del procedimiento desde el momento en que no hay constancia alguna no sólo de la cesión del uso por parte de los apelados o sus causantes sino tampoco de una mera tolerancia a la ocupación. Al contrario, lo que se desprende del proceso es que el uso le fue cedido al causante del apelante por la Consejería de Educación, que es a quien él, el 12 de septiembre de 1985, solicitó el derecho de usar el inmueble. Cierto es que los apelados podrían haber acreditado que, a su vez, cedieron el uso del inmueble a la Administración, pero tampoco se ha aportado documentación ni prueba de otro tipo al respecto. De modo que, como ya resolvimos en un supuesto similar relativo a un inmueble próximo al objeto de este litigio y cuya recuperación por la vía del precario pretendían los apelantes, consideramos que el procedimiento elegido no es el adecuado, por lo que el recurso ha de acogerse en lo que a este extremo atañe, debiéndose por tanto revocar la sentencia de primer grado y desestimarse la demanda iniciadora del proceso.



TERCERO. La estimación del recurso comporta la no imposición de costas derivadas en segunda instancia - artículo 398.2 de la LEC -.

En cuanto a las costas de la primera instancia, y como ya dijimos en el proceso al que se ha hecho referencia en el último párrafo del fundamento jurídico anterior (Rollo 171/201), las dudas derivadas de la controversia jurisprudencial suscitada en torno al ámbito del juicio de desahucio por precario aconsejan que no se impongan a ninguna de las dos partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por DON Cornelio contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Bartolomé de Tirajana en el juicio verbal de desahucio por precario 235/2014 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar acordamos la desestimación de la demanda formulada por DON Darío , DON Romeo Y DON Isaac y GRUPO INMOBILIARIO TINOJAI SL, absolviendo a DON Cornelio de las pretensiones contra el mismo dirigidas, sin imponer el pago de las costas derivadas en ambas instancias a ninguna de las dos partes.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.