Sentencia CIVIL Nº 416/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 23/2017 de 08 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 07
Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000023/2017
NIG: 3802041120120000693
Resolución:Sentencia 000416/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000287/2012-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Güímar
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Juan Miguel Jose Carlos Simancas Rosales Carmen Blanca Mercedes Orive Rodriguez
Apelado Benjamín Jose Carlos Simancas Rosales Carmen Blanca Mercedes Orive Rodriguez
Apelado Mariola Jose Carlos Simancas Rosales Carmen Blanca Mercedes Orive Rodriguez
Apelado Edmundo Jose Carlos Simancas Rosales Carmen Blanca Mercedes Orive Rodriguez
Apelado Ruth Jose Carlos Simancas Rosales Carmen Blanca Mercedes Orive Rodriguez
Apelado Pamefrank SL Jose Carlos Simancas Rosales Carmen Blanca Mercedes Orive Rodriguez
Apelado Genaro Jose Carlos Simancas Rosales Carmen Blanca Mercedes Orive Rodriguez
Apelado Jacinto Jose Carlos Simancas Rosales Carmen Blanca Mercedes Orive Rodriguez
Apelante Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 Svetlana Kapisovska Margarita Ana Martin
Gonzalez
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ (Ponente)

Dª. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE
En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de octubre de 2017.
Visto, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por las Ilmas. Sras. antes reseñadas,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción número 2 de Güímar, en los autos número 287/2012, seguidos por los trámites del juicio ordinario,
promovidos, como demandante, por D. Juan Miguel , D. Jacinto , D. Genaro , la entidad mercantil
Pamerfrank, S.L., Dª. Ruth , D. Edmundo , Dª. Mariola , y D. Benjamín , todos ellos representados por
la procuradora Doña Lucía del Carmen Pérez Rodríguez y dirigidos por el letrado Don José Carlos Simancas
Rosales, contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , representada por la procuradora Doña
Margarita Ana Martín González y asistida de la letrada Doña Svetlana Kapisovská, han pronunciado, EN
NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Sr. Juez Don Alberto José Ruiz Muela dictó sentencia de fecha 20 de marzo de dos mil dieciséis, en cuya parte dispositiva se acuerda, literalmente, lo siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dña. Lucía Pérez Rodríguez, Procuradora de los tribunales y de Juan Miguel , Jacinto , Genaro , PAMERFRANK S.L., Ruth , Edmundo , Mariola Y Benjamín frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 : DECLARO la obligación de la demandada integrada tanto por los propietarios de las viviendas como por los de los locales a hacerse cargo de las reparaciones necesarias para mantener los elementos comunes del inmuebleen laas debidas condiciones de estanqueidad y habitabilidad de los mismos, siendo responsable de los daños y perjuicios causados a los demandantes com o consecuencia de la caida de partes del volado y machiembrado, debiendo realizar las obras las obras necesarias para la impermeabilización de las jardineras y terraza.

La CONDENO a abonar en concepto de daños y perjuicios: A Juan Miguel la cantidad de 2.067,49 euros.

A Jacinto la cantidad de 757,40 euros.

A Genaro la cantidad de 2.760,80 euros A la entidad PRAMERFRANK la cantidad de 6.829,07 euros A Ruth la cantidad de 11.114,60 euros A Edmundo la cantidad de 993,67 euros.

A DÑA Mariola Y Benjamín la cantidad de 3.094,09 euros.



SEGUNDO.- Notificada la indicada sentencia a las partes en legal forma, la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la parte actora o demandante, quien presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la procuradora Doña Margarita Ana Martín González y asistida de la letrada Doña Svetlana Kapisovská; y la parte apelada, por medio de la procuradora Doña Carmen Blanca Orive Rodríguez, y con asistencia jurídica del letrado Don José Carlos Simancas Rosales. Para deliberación, votación y fallo se señaló el día veintisiete de septiembre del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia estima la demanda y declara la obligación de la Comunidad de propietarios demandada integrada tanto por los propietarios de las viviendas como por los de los locales a hacerse cargo de las reparaciones necesarias para mantener los elementos comunes del inmueble en las debidas condiciones de estanqueidad y habitabilidad de los mismos, e igualmente la responsabilidad de dicha demandada por los daños y perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la caída de partes del volado y machihembrado y el deber de aquélla de realizar las obras necesarias para la impermeabilización de las jardineras y terraza; asimismo condena a la citada demandada a abonar a los demandados las cantidades que concretamente fija, en concepto de daños y perjuicios.

Frente a dicha sentencia, así como contra los Autos de 3 de octubre de 2013 y 10 de marzo de 2014, se alza la aludida Comunidad de propietarios demandada, quien pretende, en primer lugar, que se estime la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y se declare la nulidad de las presentes actuaciones acordando retrotraerlas al momento inmediatamente anterior de la comparecencia previa para que puedan ser llamados a juicio los copropietarios del solar ' EDIFICIO000 ' no demandados, y, en segundo lugar, para el caso de no prosperar la indicada excepción, la revocación de la sentencia recurrida y la desestimación íntegra de la demanda interpuesta contra dicha parte ahora apelante, con imposición de las costas procesales a la parte actora, o, subsidiariamente, la revocación parcial de dicha sentencia y que se establezca la corresponsabilidad de los actores en las causas y origen del siniestro objeto de las presentes actuaciones en el porcentaje señalado en el escrito del recurso o en el que aprecie este Tribunal, absolviendo en todo caso a dicha apelante de los pedimentos económicos deducidos de contrario por daños y perjuicios, sin imposición de las costas procesales.

Como alegaciones del recurso, y respecto de la nulidad de actuaciones instada por falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, reproduce la cuestión en esta alzada, con las mismas alegaciones contenidas tanto en su escrito de contestación a la demanda (en particular, en el hecho previo, alegación segunda, en relación con el mismo hecho, alegación primera), como en el escrito de interposición del recurso de reposición contra el Auto de 3 de octubre de 2013, desestimatorio de indicada excepción. Reitera también la falta de legitimación activa de determinados actores, y, así, en cuanto a los cónyuges Doña Mariola y Don Benjamín , entiende que existe error en la apreciación de las pruebas y que no se ha probado que el mencionado matrimonio -socios y administradores de la entidad mercantil propietaria del local n.º 8 sito en la calle Las Arenitas- explotara este inmueble a título individual, indicando las pruebas que, según dicha apelante, avalan esta consideración; refiere además que la impugnación de la legitimación activa de la mercantil Pramerfrank, S.L. lo fue como cuestión de fondo, en cuanto a la improcedencia de la reclamación económica por ésta efectuada, y en relación con Don Genaro , refiere que resulta difícil que hubiera prestado declaración como testigo, al ser parte, y que su interrogatorio no había sido interesado por esa demandada, por lo que, en tal caso, se hubiera incurrido en nulidad de actuaciones en la práctica de la prueba. En lo concerniente al fondo del asunto, alega el error en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas de la carga de la prueba - artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, poniendo de relieve de modo más detallado las razones en las que basa dichas alegaciones.

La parte actora o demandante se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho, todo ello con expresa condena en costas a la recurrente.

Rebate los motivos del recurso y, en primer lugar, en cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, da por reproducidos los argumentos de los Autos recurridos y los de la propia sentencia y refiere la existencia de multitud de elementos comunes compartidos entre el edificio de viviendas y locales, de un lado, y los catorce locales comerciales ubicados en un nivel inferior y que nos encontramos ante un único solar sobre el que se ha construido un edifico compuesto por dos unidades constructivas, a saber, una edificación destinada a viviendas y locales y otra a locales únicamente con acceso directo desde la calle de su ubicación - CALLE000 -, siendo cuestión distinta, que en nada afecta al fallo de la sentencia, la organización interna de la comunidad de propietarios como si de dos subcomunidades se tratase: una la del edificio donde se encuentran las viviendas del inmueble y otra la de los catorce locales que se encuentran fuera del edificio al tener entrada independiente desde la calle de su situación. Reitera la realidad de unos elementos comunes compartidos y sostiene igualmente la existencia de una comunidad de propietarios del inmueble, esto es, la Comunidad demandada, que está legitimada pasivamente para ser demandada, sin que sea preciso llamar al procedimiento al resto de propietarios de locales exteriores que no se han sumado a la demanda como actores, debiendo los mismos, como los propios actores copropietarios, participar en los costes que supone la reparación que hay que hacer y los daños que hay que pagar de forma proporcional, en base al coeficiente o, en estos momentos, conforme a la participación que cada uno tiene dentro de la propiedad dividida en milésimas partes indivisas, junto al resto de copropietarios y conforme a la derrama que al efecto se acuerde para ello; niega también que la sentencia condena a nadie que no haya sido parte en el proceso, ya que la condenada es la Comunidad de propietarios demandada y lo único que se ha hecho es especificar su composición. De otro lado, en cuanto a la falta de legitimación activa de determinados demandantes, señala la procedencia de su desestimación, con indicación detallada de los argumentos en que se apoya. Finalmente, respecto de los motivos de fondo aducidos de contrario, muestra su total acuerdo con la valoración probatoria realizada por el juzgador de la instancia, también con detallada exposición de los argumentos que le asisten.

?

SEGUNDO.- La revisión de lo actuado conduce al éxito del presente recurso, por las razones que a continuación se exponen.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, ciertamente, la Ley de Propiedad Horizontal es aplicable a las Comunidades de Propietarios que no se han constituido formalmente (verbigracia, como dispone el artículo 2b ) de esa ley, se aplica incluso a aquellas comunidades que aún no hubiesen otorgado el correspondiente título constitutivo de la propiedad horizontal pero que reúnen los requisitos recogidos en el artículo 396 del Código Civil (a saber, coexistencia de elementos comunes y privativos, en los términos establecidos en este último precepto).

En segundo lugar, debe recordarse que el litisconsorcio pasivo necesario implica la obligación de traer al proceso a todos aquellos interesados en la relación jurídica objeto del litigio con la finalidad de evitar tanto que puedan resultar afectados por la resolución judicial que se dictara quienes no fueron oídos ni vencidos en el oportuno juicio, como de impedir que pudieran producirse sentencias con pronunciamientos contradictorios entre sí. Así, es reiterada la doctrina jurisprudencial (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2006 y 31 de enero de 2007 ) que señala que para la apreciación de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, desarrollada por la jurisprudencia e incorporada en la actualidad al artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso ( sentencias de 30 de enero de 1982 , 14 de enero de 1984 , 31 de octubre de 1985 y, entre las más recientes, la de 22 de febrero de 2000 ), requiriendo la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea una comunidad de riesgo procesal ( sentencias de 30 de junio de 1967 y 6 de diciembre de 1977 ) y la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución ( sentencias de 4 de junio , 28 y 30 de septiembre de 1999 ).

Además, en relación con las comunidades de bienes, el Tribunal Supremo, en sentencia de 13 de mayo de 2005 señala que 'si bien un comunero está legitimado activamente para litigar en su propio nombre y en beneficio de la comunidad o con el consentimiento de los demás comuneros, no ocurre lo mismo en el caso de que la demanda afecte o se dirija contra una comunidad de bienes en que habrán de ser demandados todos los comuneros, independientemente de que alguno tenga la representación voluntaria de los restantes copropietarios (por todas, STS de 16 de febrero de 1998 )'.

De este modo, en el presente caso, de todo lo actuado se constata que quien ha sido demandada y quien, de hecho, ha intervenido en el presente procedimiento ha sido la Comunidad de Propietarios constituida por el edificio de viviendas EDIFICIO000 , y, por ende, los copropietarios que la componen, y aunque en razón de la prueba practicada se advierte la existencia de elementos comunes pertenecientes al referido edificio y a los locales sitos en la CALLE000 , no puede obviarse que la referida Comunidad demandada y personada en esta litis se encuentra constituida como una especie de subcomunidad, integrante de otra mayor, de la que formarían parte ella y los referidos locales, por lo que no puede compartirse en esta alzada el criterio del juzgador de la instancia cuando, al declarar la obligación de la Comunidad demandada de hacerse cargo de las reparaciones necesarias en los elementos comunes del inmueble, extiende la composición de esa Comunidad a los propietarios de los antes indicados locales, pues, como se ha señalado con anterioridad, no se encuentra legal y formalmente constituida la Comunidad que de hecho existe entre los propietarios del edificio de viviendas y los de tales locales, en cuanto comparten en común el solar y elementos constructivos comunes como los que constituyen el solarium del primero y la cubierta de los segundos, sin que algunos de los propietarios de esos locales (los no afectados por la caída de parte de partes del volado y machihembrados) hayan llegado a ser llamados a este procedimiento, habiendo resultado finalmente afectados, al extenderse a ellos los pronunciamientos de la sentencia recurrida sin haberles dado la oportunidad al menos de intervenir en la litis, sobre todo cuando otros propietarios de locales -los afectados- sí intervienen como parte actora o demandante en la presente litis, careciendo éstos de la condición de terceros respecto a la Comunidad de propietarios no formalmente constituida, y 'de hecho' existente, y ello no obstante la acción de responsabilidad civil extracontractual subsidiariamente ejercitada, por lo que no puede entenderse aplicable la solidaridad impropia a los efectos de excluir a los indicados propietarios de locales de la posibilidad de intervenir en el procedimiento.

Atendiendo así al contenido y naturaleza de la relación jurídica material debatida en el proceso, como también y fundamentalmente el grado de afectación o intereses que en esa relación puedan tener las personas no llamadas al juicio por la parte actora, pudiendo además existir cargas y responsabilidades susceptibles de individualización - artículo 9 nº 1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal -, e igualmente tomando en consideración los efectos de la sentencia que ponga fin al procedimiento, es claro que los propietarios de los locales no llamados a esta litis, pueden verse de modo directo y trascendente afectados o perjudicados en sus intereses por dicha sentencia sin que se les haya dado la posibilidad de intervenir en esta litis.

Por consiguiente, debe rechazarse la desestimación de la concurrencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario acordada en el Auto de 3 de octubre de 2013, y confirmada por el de 10 de marzo de 2014, procediendo apreciar esa concurrencia y, como consecuencia de ello, declarar la nulidad de las actuaciones, que deberán retrotraerse al momento previo al de celebración de la audiencia previa, para que el órgano 'a quo' proceda al llamamiento de los propietarios de los locales que forman parte integrante de la Comunidad de Propietarios de la edificación no formalmente constituida y que no han sido llamados a la litis, previamente identificados, si fuere preciso, por la parte actora o demandante a tal efecto, manteniéndose sin embargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 230, una vez producido el llamamiento, y a tenor de la conducta procesal de tales propietarios, todas las actuaciones procesales, en particular las de práctica de pruebas, que hubieran permanecido invariables, continuando el procedimiento en la forma legalmente establecida.



TERCERO.- En virtud de lo expuesto, estimado el recurso y apreciada la falta de litisconsorcio pasivo necesario, excepción que impide entrar a valorar el fondo del asunto, y siendo cuestión de orden público la adecuada y correcta constitución de la relación jurídico procesal, no procede hacer pronunciamiento en materia de costas en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º. Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios demandada.

2º. Estimamos concurrente en el caso la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y, sin entrar a valorar el fondo de las cuestiones suscitadas, declaramos la nulidad de las actuaciones, que deberán retrotraerse al momento previo al de celebración de la audiencia previa, para que el Juzgado 'a quo' proceda al llamamiento de los propietarios de los locales que forman parte integrante de la Comunidad de Propietarios de la edificación no formalmente constituida y que no han sido llamados a la litis, previamente identificados, si fuere preciso, por la parte actora o demandante a tal efecto, manteniéndose, una vez producido el llamamiento y a tenor de la conducta procesal de tales propietarios, todas las actuaciones procesales, en particular las de práctica de pruebas, que hubieran permanecido invariables, continuando el procedimiento en la forma legalmente establecida, todo ello sin hacer expresa imposición de costas de la instancia.

3º. No ha lugar tampoco a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-