Sentencia CIVIL Nº 416/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 360/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00416/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 48 1 2017 0000058
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000360 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de OVIEDO
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000106 /2017
Recurrente: Alvaro
Procurador: MARIA GUADALUPE FERNANDEZ RODRIGUEZ
Abogado: LUIS MANUEL DEL VALLE GOMEZ
Recurrido: Angustia , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MONTSERRAT MUÑIZ MORAN,
Abogado: SERGIO BEJAR FERNANDEZ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 360/18
En OVIEDO, a trece de Noviembre de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº416/18
En el Rollo de apelación núm. 360/18, dimanante de los autos de juicio civil familia guarda y custodia
alimentos hijo menor no matrimonial, que con el número 106/17, se siguieron ante el Juzgado de Primera
Instancia Nº1 de Violencia sobre la Mujer, siendo apelante DON Alvaro , demandado en primera instancia,
representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Fernández Rodríguez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a del Valle
Gómez; y como partes apeladas DOÑA Angustia , demandante en primera instancia, representado/a por
el/la Procurador/a Sr./a Muñiz Morán y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Bejar Fernández y EL MINISTERIO
FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime
Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Violencia sobre la mujer, dictó sentencia en fecha 27-04-18, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Procuradora Dª. Montserrat Muñiz Morán, en representación de Dª. Angustia , contra D. Alvaro , representado por la Procuradora Dª. María Guadalupe Fernández Rodríguez, se acuerdan como medidas respecto de la hija menor Estibaliz las siguientes: * se acuerda otorgar la guarda y custodia de la hija menor a la madre, Dª. Angustia , siendo compartida por los progenitores el ejercicio de la patria potestad; * se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 , NUM000 NUM001 NUM002 de Oviedo al Sr. Alvaro ; * se reconoce al padre, D. Alvaro , régimen de visitas para disfrutar de la compañía de su hija fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, más una visita intersemanal que tendrá lugar los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas y si el miércoles fuera festivo desde la 10 hasta las 20 horas; las visitas acrecerán a los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores; el progenitor no custodio tendrá asimismo derecho a disfrutar de la compañía de su hija durante la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo en caso de discrepancia el período el padre en los años impares y la madre en los años pares; a tales efectos, se entenderá que las vacaciones escolares de Navidad estarán integradas por dos períodos, el primero desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20 horas del día 30 de diciembre, y el segundo desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del último día de vacaciones, debiendo comunicar su elección el progenitor al que le corresponda ésta al menos con quince días de antelación; en cuanto a las vacaciones de Semana Santa y verano, se estará al calendario escolar, y en éstas últimas, los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas, y los días de junio desde la finalización del curso escolar acrecerán al progenitor que disfrutará de la compañía de la menor durante la primera quincena de julio, y los días de septiembre hasta el inicio del curso escolar acrecerán al progenitor con el que estará la segunda quincena de agosto. Se garantizará siempre y en todo caso, la comunicación diaria de la menor con el progenitor con el que no se encuentre, siempre con respeto a las actividades escolares y al descanso de aquélla, fijándose, en defecto de acuerdo, las 19:30 horas para que se lleve a cabo dicha comunicación; las entregas y recogidas, así como las comunicaciones que sean necesarias, en cuanto estén en vigor las prohibiciones de aproximación y comunicación impuestas al Sr. Alvaro , se llevarán a cabo a través de tercera persona, designándose, en defecto de acuerdo, la abuela paterna y, en defecto de ésta, el abuelo paterno; * se impone al progenitor no custodio el pago de la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija, cantidad pagadera dentro de los siete primeros días de cada mes en la cuenta que la custodia designe y actualizable anualmente cada 1 de enero conforme a los incrementos del IPC o índice equivalente del año inmediatamente anterior; * además, cada progenitor deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que la menor devengue, considerando tales los que no sean ordinarios ni predecibles y, en todo caso, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, previa justificación documental del progenitor que haya realizado el desembolso.

No procede hacer especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por las representaciones procesales de ambas partes. En fecha 14-09-2018, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva: '
PRIMERO.- El artículo 460 de la L.E.C . limita la práctica de prueba en segunda instancia a : 1º) aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista; 2º) las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales; y 3º) a aquellas que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término, siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

A ello se añade que el artículo 752 de ese mismo texto legal permite que el proceso se decida con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten debidamente probados, 'con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento'; el encabezamiento del precepto no presenta peculiaridad alguna pues todos los procesos se deciden en función de la prueba practicada sobre los hechos debatidos, pero por el contrario rompe con otros principios, cual el que se refiere a la definitiva preclusión de la ampliación de hechos y el de aportación de parte; así el artículo 752 de la LEC debe ser interpretado en relación con el 770.4, que admite la posibilidad de que los hechos sean suministrados por personas distintas de los contendientes y que el Tribunal practique de oficio la prueba tendente a su demostración, tanto en lo que atañe a la acción de estado civil como por lo que concierne a las medidas a adoptar en relación a los hijos menores de edad o incapacitados, sin derogar por ello las reglas sobre la proposición y admisión de prueba de parte; por consiguiente en los procesos que acabamos de mencionar el apelante podrá invocar cualesquiera hechos sobrevenidos después de iniciado el plazo para dictar sentencia en primera instancia y proponer la prueba que estime necesaria para su demostración; fuera de ese supuesto, podrá también excitar al Tribunal a que practique de oficio la prueba que eche en falta en relación a hechos que ya habían sido conocidos y debatidos en la instancia, pero no obligarle a ello porque el derecho de la parte a que se practique prueba en la segunda instancia se sujeta estrictamente a lo dispuesto en el artículo 460 de la LEC .



SEGUNDO.- La prueba de documentos aportada con el escrito de interposición del recurso de apelación es en parte reiterativa de otros que ya obraban en autos, al punto que solo los dos últimos pueden ser considerados propiamente acreditativos de hechos sobrevenidos o conocidos con posterioridad a la vista del juicio; en todo caso, en aras a la brevedad obviaremos discriminar entre unos y otros, para referirnos sin más dilación a la reproducción de los archivos de audio y video.

En este punto confirmaremos que, admitida la autenticidad de la transcripción documental aportada en su día, sus términos son suficientes para captar el mensaje transmitido sin necesidad de acudir al lenguaje corporal, abstracción hecha de la limitada utilidad que puede atribuirse a dicho medio de prueba en razón a la natural inmadurez de una menor de su corta edad.



TERCERO.- En lo tocante a la prueba de testigos este Tribunal considera que obra en autos prueba más que suficiente sobre el cuidado recibido por la niña durante la convivencia conyugal, y también de lo tortuoso de lo sucedido después de la ruptura por lo que se estima innecesaria cualquier información adicional a este respecto.



CUARTO.- El apelante pretende que la prueba pericial se practique por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Primera Instancia de esta sede, cual si tuviera reconocido el derecho a que se le administre justicia gratuitamente y en consecuencia fuera de aplicación lo dispuesto en el artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ; sin embargo el recurrente litiga bajo letrado y procurador de su designación y no ha solicitado dicho beneficio, de manera que únicamente podría haber interesado la designación judicial de perito arreglada a lo normado en el artículo 339 de la LEC y comprometiéndose a correr con dicho gasto, sin perjuicio de lo que se dictaminase en costas; es así que la proposición de prueba articulada en la instancia infringe lo dispuesto en dicho precepto y consecuentemente debe entenderse correctamente denegada.

A mayor abundamiento las dimensiones y servicios de la vivienda paterna en que actualmente reside la apelada son relevantes pero no decisivas para el pronunciamiento sobre custodia de la niña porque el bienestar o confort emocional prima sobre el físico y por tanto se confirma también que este medio de prueba era innecesario para la resolución del conflicto.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente PARTE DISPOSITIVA ---Se admiten los documentos aportados por la representación procesal de D. Alvaro en su escrito de interposición de recurso, rechazando el resto de los medios de prueba propuestos.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6-11-18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo de los artículos 156 y 142 y ss. del Cc. atribuyendo a la demandante la custodia de la hija común y condenando al demandado al pago de una pensión de alimentos por importe mensual de doscientos euros.

Interpone recurso el demandada invocando infracción procesal consistente en la denegación del derecho del menor a ser oído en un proceso en el que se iba a adoptar una decisión con evidente trascendencia en su esfera personal y familiar, y el rechazo de otros medios de prueba pertinentes para la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión; en segundo término alega error en la valoración de la practicada sobre el cuidado que cada progenitor prodigaba a la niña y el riesgo que para esta suponía la convivencia con la abuela materna a la vista de las marcas de maltrato físico observadas durante las últimas visitas; del mismo modo la sentencia obviaba las trabas que la demandada ponía a la comunicación paterno-filial y su negativa a facilitarle cualquier información relevante sobre la menor; por otra parte le obligaba a realizar y sufragar todos los desplazamientos para para la entrega y devolución de la niña al inicio y fin respectivamente de los contactos, y restringía innecesariamente el círculo de los habilitados para tal cometido; por último alteraba injustificadamente la hora que las partes habían consensuado para la comunicación telefónica.

En lo patrimonial se dice que la sentencia desconocía, por haber sido ocultado por la interesada, que el 9 de febrero de 2018 se había declarado terminado su concurso de acreedores, de manera que desaparecía toda limitación para el aprovechamiento íntegro de las ganancias que generase en lo sucesivo con el ejercicio de su profesión de abogada, pero en la medida que el apelante no impugna dicho pronunciamiento y que se desconocen los ingresos que dicha profesión le reporta, ninguna utilidad cabe atribuir a ese particular.



SEGUNDO.- Como reflexión preliminar debe decirse que el artículo 11 de la Ley 1/1996 del Principado de Asturias es norma dirigida a regular las garantías del procedimiento seguido ante la propia Administración regional, mientras que los Tribunales se rigen por el artículo 770.4 de la LEC, bien es verdad que ambos prevén la audiencia del menor siempre y cuando tuviese doce años cumplidos, o que, aun teniendo edad inferior, dispusiese del suficiente juicio.

Así pues se equivoca el recurrente cuando interpreta que el menor debe ser oído en todo caso porque el precepto solo establece esa regla para los mayores de doce años, mientras que aquellos que no hayan alcanzado esa edad serán entrevistados si tuvieren suficiente juicio, es decir si cuentan con la madurez intelectual y emocional necesaria como para poder valorar su opinión al respecto; es evidente que una niña de cuatro años de edad no puede haber alcanzado esa madurez de juicio, antes bien debe presumirse que su desarrollo intelectual no le permite abarcar el conjunto de factores que deben ser sopesados en una decisión como la que nos ocupa; y tampoco ofrece seguridad de que pueda expresar su genuina y auténtica opinión, habida cuenta que por naturaleza será extremadamente influenciable por su entorno más inmediato. En consecuencia debe rechazarse que la Juez de instancia haya infringido el precepto comentado y se desestima el primer motivo del recurso

TERCERO.- Entrando en la cuestión de fondo, es necesario tomar en consideración que el artículo 92.7º del Cc. veda la posibilidad de la custodia compartida 'cuando cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.' En este caso consta que el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Oviedo incoó procedimiento contra el ahora demandado por existir indicios racionales de la comisión de un delito de coacciones tipificado en el artículo 172.2 del Código Penal, otro de maltrato del artículo 153, párrafos 1 y 3, y finalmente de otro contra la intimidad de la demandante contemplado en el artículo 197 de ese mismo texto legal.

El escrito de apelación adjunta la sentencia recaída en el juicio sobre delitos leves 4269/2017 por el que se condena como autor de un delito de maltrato de obra al hermano del demandado; así pues, en lo que a esta infracción se refiere, debe entenderse que ya no existe causa pendiente contra el aquí recurrente, pues en otro caso se habría enjuiciado conjuntamente con su hermano.

Sin embargo no se ha aportado sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento que permita considerarlas terminadas las diligencias incoadas por las otras dos infracciones a que antes hacíamos referencia, que tendrían como autor al aquí litigante; por consiguiente esta resolución partirá necesariamente de que aún pende la causa penal incoada por delito contra la libertad de la apelada que excluye cualquier posibilidad de una custodia conjunta.

Sentado lo que antecede debe ponderarse que mientras duro la convivencia los progenitores delegaron significativamente el cuidado de la menor en la abuela paterna, y los archivos de audio aportados a los autos evidencian que la niña ansía claramente la reanudación del contacto con esta y su entorno; ahora bien, las comunicaciones telefónicas antes comentadas se muestra tranquila y alegre denotando que no tiene miedo de expresar sus sentimientos, ni sensación de que ello pueda molestar o herir al entorno materno, de lo que se infiere que no recibe presiones por parte de este excitando un indeseable conflicto de lealtades; ello es así con independencia de que no debiera habérsele transmitido información alguna sobre el suceso ocurrido entre la demandante y su tío, ni menos aún atribuirle ante la niña una importancia mayor de la que realmente debería asignarse a un incidente aislado.

En lo demás, nada permite inferir que el entorno materno no prodigue a la niña el cuidado y cariño que merece pues no desvirtúa este aserto el hematoma por el que Estibaliz fue atendida el 27 de mayo en tanto se ignoran las circunstancias que se dieron en ese suceso, que por otra parte parece aislado; las condiciones de la convivencia doméstica en dicho domicilio tampoco pueden ser determinantes, por más que la niña pudiera tener más comodidades materiales en el paterno.

Siguiendo con el examen de la prueba tendremos que convenir que los videos que también se adjuntan revelan que la finalización de la visita es precedida en más de una ocasión por una crisis de llanto, pero también que dichas comunicaciones se desarrollan en el domicilio de los abuelos paternos, siendo la abuela la que se ocupa directamente del cuidado de la niña y de consolarla.

En esa tesitura no puede reputarse probado que el apelante represente una alternativa de custodia mejor que la apelada, con el añadido que ello supondría separarla de su medio hermana, y en consecuencia se desestima el segundo motivo del recurso

CUARTO.- Protesta el recurrente que se haya restringido innecesariamente el elenco de familiares habilitados para la entrega y recogida de la menor mientras siga vigente la orden de alejamiento, cuando la sentencia no hace sino atender a lo que ha venido siendo la práctica habitual hasta la fecha. Por otra parte la condena del tío paterno por maltrato a la apelada excluye igualmente que este pudiera ser comisionado a tal efecto En todo caso puede aceptarse esta pretensión en el sentido de facultar a cualquier otra persona de su confianza, y lo propio debe decirse respecto a la hora en que tendrá lugar la comunicación telefónica, habida cuenta que la resolución impugnada no tuvo en cuenta el pacto y la pauta observada hasta entonces.

Por el contrario debe mantenerse el pronunciamiento sobre los costes del desplazamiento pues no es comparable la situación de quien acaba de verse liberada de un concurso de acreedores, con la de quien tiene un negocio estable e ingresos que le han permitido ir haciendo cierto patrimonio, aunque con cargas.



QUINTO.- El pronunciamiento que antecede ya provocaría que no se hiciera condena en costas, cuanto más que doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe; ello es así en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que el interés del menor prima sobre los principios ordinarios de justicia rogada y aportación de parte, de modo que el artículo 752 de la Ley asigna al Juez amplias facultades, incluso en materia de prueba, y le faculta para pronunciarse de oficio sobre todo aquello que afecte al menor; en ese escenario sería absurdo imponer las costas a cualquiera de las partes en litigio, por mucho que la decisión no se haya hecho eco de sus respectivas pretensiones, y justifica que únicamente proceda esa solución respecto del contendiente que proceda de forma temeraria o contraria a la buena fe. ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012, que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, y de 19 Jun. y 25 Sept. 2000, y de 20 mayo 2002, o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012; por todo ello no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

---Se admiten los documentos aportados por la representación procesal de D. Alvaro en su escrito de interposición de recurso, rechazando el resto de los medios de prueba propuestos.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6-11-18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo de los artículos 156 y 142 y ss. del Cc. atribuyendo a la demandante la custodia de la hija común y condenando al demandado al pago de una pensión de alimentos por importe mensual de doscientos euros.

Interpone recurso el demandada invocando infracción procesal consistente en la denegación del derecho del menor a ser oído en un proceso en el que se iba a adoptar una decisión con evidente trascendencia en su esfera personal y familiar, y el rechazo de otros medios de prueba pertinentes para la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión; en segundo término alega error en la valoración de la practicada sobre el cuidado que cada progenitor prodigaba a la niña y el riesgo que para esta suponía la convivencia con la abuela materna a la vista de las marcas de maltrato físico observadas durante las últimas visitas; del mismo modo la sentencia obviaba las trabas que la demandada ponía a la comunicación paterno-filial y su negativa a facilitarle cualquier información relevante sobre la menor; por otra parte le obligaba a realizar y sufragar todos los desplazamientos para para la entrega y devolución de la niña al inicio y fin respectivamente de los contactos, y restringía innecesariamente el círculo de los habilitados para tal cometido; por último alteraba injustificadamente la hora que las partes habían consensuado para la comunicación telefónica.

En lo patrimonial se dice que la sentencia desconocía, por haber sido ocultado por la interesada, que el 9 de febrero de 2018 se había declarado terminado su concurso de acreedores, de manera que desaparecía toda limitación para el aprovechamiento íntegro de las ganancias que generase en lo sucesivo con el ejercicio de su profesión de abogada, pero en la medida que el apelante no impugna dicho pronunciamiento y que se desconocen los ingresos que dicha profesión le reporta, ninguna utilidad cabe atribuir a ese particular.



SEGUNDO.- Como reflexión preliminar debe decirse que el artículo 11 de la Ley 1/1996 del Principado de Asturias es norma dirigida a regular las garantías del procedimiento seguido ante la propia Administración regional, mientras que los Tribunales se rigen por el artículo 770.4 de la LEC, bien es verdad que ambos prevén la audiencia del menor siempre y cuando tuviese doce años cumplidos, o que, aun teniendo edad inferior, dispusiese del suficiente juicio.

Así pues se equivoca el recurrente cuando interpreta que el menor debe ser oído en todo caso porque el precepto solo establece esa regla para los mayores de doce años, mientras que aquellos que no hayan alcanzado esa edad serán entrevistados si tuvieren suficiente juicio, es decir si cuentan con la madurez intelectual y emocional necesaria como para poder valorar su opinión al respecto; es evidente que una niña de cuatro años de edad no puede haber alcanzado esa madurez de juicio, antes bien debe presumirse que su desarrollo intelectual no le permite abarcar el conjunto de factores que deben ser sopesados en una decisión como la que nos ocupa; y tampoco ofrece seguridad de que pueda expresar su genuina y auténtica opinión, habida cuenta que por naturaleza será extremadamente influenciable por su entorno más inmediato. En consecuencia debe rechazarse que la Juez de instancia haya infringido el precepto comentado y se desestima el primer motivo del recurso

TERCERO.- Entrando en la cuestión de fondo, es necesario tomar en consideración que el artículo 92.7º del Cc. veda la posibilidad de la custodia compartida 'cuando cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.' En este caso consta que el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Oviedo incoó procedimiento contra el ahora demandado por existir indicios racionales de la comisión de un delito de coacciones tipificado en el artículo 172.2 del Código Penal, otro de maltrato del artículo 153, párrafos 1 y 3, y finalmente de otro contra la intimidad de la demandante contemplado en el artículo 197 de ese mismo texto legal.

El escrito de apelación adjunta la sentencia recaída en el juicio sobre delitos leves 4269/2017 por el que se condena como autor de un delito de maltrato de obra al hermano del demandado; así pues, en lo que a esta infracción se refiere, debe entenderse que ya no existe causa pendiente contra el aquí recurrente, pues en otro caso se habría enjuiciado conjuntamente con su hermano.

Sin embargo no se ha aportado sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento que permita considerarlas terminadas las diligencias incoadas por las otras dos infracciones a que antes hacíamos referencia, que tendrían como autor al aquí litigante; por consiguiente esta resolución partirá necesariamente de que aún pende la causa penal incoada por delito contra la libertad de la apelada que excluye cualquier posibilidad de una custodia conjunta.

Sentado lo que antecede debe ponderarse que mientras duro la convivencia los progenitores delegaron significativamente el cuidado de la menor en la abuela paterna, y los archivos de audio aportados a los autos evidencian que la niña ansía claramente la reanudación del contacto con esta y su entorno; ahora bien, las comunicaciones telefónicas antes comentadas se muestra tranquila y alegre denotando que no tiene miedo de expresar sus sentimientos, ni sensación de que ello pueda molestar o herir al entorno materno, de lo que se infiere que no recibe presiones por parte de este excitando un indeseable conflicto de lealtades; ello es así con independencia de que no debiera habérsele transmitido información alguna sobre el suceso ocurrido entre la demandante y su tío, ni menos aún atribuirle ante la niña una importancia mayor de la que realmente debería asignarse a un incidente aislado.

En lo demás, nada permite inferir que el entorno materno no prodigue a la niña el cuidado y cariño que merece pues no desvirtúa este aserto el hematoma por el que Estibaliz fue atendida el 27 de mayo en tanto se ignoran las circunstancias que se dieron en ese suceso, que por otra parte parece aislado; las condiciones de la convivencia doméstica en dicho domicilio tampoco pueden ser determinantes, por más que la niña pudiera tener más comodidades materiales en el paterno.

Siguiendo con el examen de la prueba tendremos que convenir que los videos que también se adjuntan revelan que la finalización de la visita es precedida en más de una ocasión por una crisis de llanto, pero también que dichas comunicaciones se desarrollan en el domicilio de los abuelos paternos, siendo la abuela la que se ocupa directamente del cuidado de la niña y de consolarla.

En esa tesitura no puede reputarse probado que el apelante represente una alternativa de custodia mejor que la apelada, con el añadido que ello supondría separarla de su medio hermana, y en consecuencia se desestima el segundo motivo del recurso

CUARTO.- Protesta el recurrente que se haya restringido innecesariamente el elenco de familiares habilitados para la entrega y recogida de la menor mientras siga vigente la orden de alejamiento, cuando la sentencia no hace sino atender a lo que ha venido siendo la práctica habitual hasta la fecha. Por otra parte la condena del tío paterno por maltrato a la apelada excluye igualmente que este pudiera ser comisionado a tal efecto En todo caso puede aceptarse esta pretensión en el sentido de facultar a cualquier otra persona de su confianza, y lo propio debe decirse respecto a la hora en que tendrá lugar la comunicación telefónica, habida cuenta que la resolución impugnada no tuvo en cuenta el pacto y la pauta observada hasta entonces.

Por el contrario debe mantenerse el pronunciamiento sobre los costes del desplazamiento pues no es comparable la situación de quien acaba de verse liberada de un concurso de acreedores, con la de quien tiene un negocio estable e ingresos que le han permitido ir haciendo cierto patrimonio, aunque con cargas.



QUINTO.- El pronunciamiento que antecede ya provocaría que no se hiciera condena en costas, cuanto más que doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe; ello es así en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que el interés del menor prima sobre los principios ordinarios de justicia rogada y aportación de parte, de modo que el artículo 752 de la Ley asigna al Juez amplias facultades, incluso en materia de prueba, y le faculta para pronunciarse de oficio sobre todo aquello que afecte al menor; en ese escenario sería absurdo imponer las costas a cualquiera de las partes en litigio, por mucho que la decisión no se haya hecho eco de sus respectivas pretensiones, y justifica que únicamente proceda esa solución respecto del contendiente que proceda de forma temeraria o contraria a la buena fe. ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012, que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, y de 19 Jun. y 25 Sept. 2000, y de 20 mayo 2002, o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012; por todo ello no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente F A L L O Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Alvaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana facultamos al apelante para designar persona de su confianza para recoger y devolver la menor al domicilio materno con ocasión de las visitas, excepción hecha de su hermano Rogelio , y declaramos que la comunicación telefónica prevista en sentencia tendrá lugar entre las 15 y las 15.30 horas; no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/