Sentencia CIVIL Nº 416/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 978/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120168085083
Recurso de apelación 978/2017 -G
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 337/2016
Parte recurrente/Solicitante: Obdulio
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a: Maria Jose Salgado Lanzos
Parte recurrida: BANCO POPULAR S.L
Procurador/a: Faustino Igualador Peco
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 416/2018
Magistradas:
Mireia Borguño Ventura
Ana Maria Ninot Martinez
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 16 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 5 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 337/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aRicard Simo Pascual, en nombre y representación de Obdulio contra Sentencia de fecha 07/02/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Faustino Igualador Peco, en nombre y representación de BANCO POPULAR S.L.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por D. Obdulio , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del Contrato de Compra/Venta de Opciones sobre Acciones de Banco Popular Español, S.A., de fecha 26 de marzo de 2007, así como la Póliza de Contrato de Cuenta de Crédito suscrita en fecha de 7 de agosto de 2009 y todas sus posteriores renovaciones (Póliza de Contrato de Cuenta de Crédito de fecha 10 de mayo de 2010, la de 15 de noviembre de 2011 y la de 16 de noviembre de 2012) así como la Póliza de Préstamo y Póliza de Pignoración de Valores en Garantía de Operaciones de fecha 14 de febrero de 2014 y la Hipoteca de Máximos de fecha 14 de febrero de 2014, contrataciones todas ellas en las que no se ha emitido por el actor un consentimiento válido, prestado por error, y en virtud de dicho pronunciamiento, se declara la nulidad de la referidas contrataciones suscritas entre las partes, con recíproca restitución de las cantidades ya cargadas/abonadas en aplicación de las mismas, y las que lo sean durante la tramitación del procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada cargo/abono, que se verá incrementado en dos puntos desde la Sentencia hasta su liquidación o consignación, y sin imposición de las costas a ninguna de las partes. '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 09/05/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Borguño Ventura .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 7 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 337/2016. El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por D. Obdulio contra el recurrente en ejercicio de acción de nulidad por error en el consentimiento del contrato de compraventa de Opciones sobre Acciones (CCVO) de Banco Popular Español de fecha 26 de marzo de 2007, así como de la póliza de cuenta de crédito suscrita el 7 de agosto de 2009 y todas sus posteriores renovaciones (de fechas 10 de mayo de 2010, 15 de noviembre de 2011 y 16 de noviembre de 2012), la póliza de préstamo y póliza de pignoración de valores en garantía de operaciones de fecha 14 de febrero de 2014, y de la Hipoteca de Máximos del 14 de febrero de 2014. Y ello con fundamento en la falta de consentimiento válido prestado por error en relación al contrato de CCVO al haber actuado la demandada con abuso de derecho y no haber proporcionado la información necesaria y veraz sobre la primera operación, error que propaga a todos los contratos siguientes suscritos entre los litigantes.

La parte demandada se opuso alegando en primer lugar la falta de litisconsorcio necesario activo al no haber ejercitado acción la otra persona firmante de tales contratos, la entonces esposa del actor Sra.

Guadalupe , la cual fue desestimada en la audiencia previa; y también la caducidad de la acción. En cuanto al fondo del asunto, adujo que el actor tenía formación en relación a este tipo de productos, como lo demuestran tanto la naturaleza de los mismos que se corresponden con un inversor agresivo, como su participación ejecutiva en varias sociedades mercantiles; que de todas formas se advirtió de los riesgos de la CCVO; y que en todo caso existe un consentimiento convalidado posteriormente ya que la póliza de crédito del 7 de agosto de 2009 se pacta a una prenda sobre los derechos de cobro de los rendimientos de las acciones de la compraventa de opciones sobre acciones.

La sentencia de instancia, desestimando la caducidad de la acción, declara acreditado que todos los contratos suscritos por el actor tienen su origen en el depósito estructurado CCVO del mes de marzo de 2007, que se comercializó sin la debida y adecuada información a un cliente minorista y sin conocimientos especiales en productos financieros. En consecuencia declara la nulidad de todos los contratos por error vicio y obliga a las partes a la restitución recíproca de las prestaciones, si bien sin hacer especial imposición de las costas procesales al entender que existen dudas de derecho en cuanto a la fijación del 'dies a quo' del plazo de caducidad.

Frente a dicha resolución se alza la demandada que recurre en apelación reiterando sus argumentos en relación a la falta de litisconsorcio activo necesario; la caducidad de la acción; la inaplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato de depósito estructurado CCVO a los posteriores, puesto que aquél se habría convalidado con la formalización posterior de la cláusula adicional a la póliza de contrato de cuenta de crédito suscrita el 2009; el perfil del actor como cliente con conocimientos financieros; y la inexistencia de error en el consentimiento.

La parte contraria se opone al recurso, y asimismo impugna la sentencia en cuanto al pronunciamiento de las costas procesales, que sostiene deben ser impuestas a la parte demandada al estimarse todas sus pretensiones y no existir dudas de derecho en cuanto a la caducidad de la acción.



SEGUNDO.- Procede examinar en primer lugar la caducidad alegada ya que de estimarse la misma resultaría innecesario resolver sobre los demás motivos del recurso de apelación.

Son antecedentes necesarios a tal efecto que el actor suscribió el 26 de marzo de 2007 un contrato de compraventa de Opciones sobre Acciones (CCVO) de Banco Popular Español, de importe 550.000 € y fijándose como fecha de valoración final de la acción subyacente el 11 de abril de 2010. En el propio contrato y justo antes de la firma del actor, aparece encuadrado un 'Aviso' en el que, con letras mayúsculas y en negrita, se dice que el producto contratado es 'un producto financiero de riesgo elevado que puede generar una rentabilidad positiva pero también pérdidas en el importe inmovilizado...'. Aunque en dicho contrato figura también como titular la entonces esposa del actor, Sra. Guadalupe , sólo aparece firmado por aquél (doc.

6 contestación).

Posteriormente, ambos cónyuges suscriben el 7 de agosto de 2009 una póliza de cuenta de crédito por importe de 400.000 euros y vencimiento 7 de mayo de 2010. En dicha póliza consta una cláusula adicional, suscrita también por ambos, por la que en garantía del mismo constituyen prenda sobre los derechos de cobro que derivan a su favor por razón del CCVO antes referido (doc. 6 demanda y doc. 7 contestación). Dicha póliza es objeto de posteriores renovaciones en fechas 10 de mayo de 2010, 15 de noviembre de 2011 y 16 de noviembre de 2012.

Finalmente, el actor suscribe en fecha de 14 de febrero de 2014 una Póliza de Préstamo por importe de 414.492,75 €, con vencimiento a 14 de febrero de 2019, junto con una pignoración de las acciones de Banco Popular en garantía del mismo. En la misma fecha se procede a la suscripción de una Hipoteca de Máximos y se apertura una cuenta especial de crédito por importe máximo de 146.786,51 euros cuyo vencimiento se fija para el 14 de febrero de 2024, constituyéndose hipoteca sobre tres fincas urbanas.

La sentencia de instancia entiende que la acción no ha caducado ya que fija el dies a quo del plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC , no en la fecha del vencimiento del contrato de compraventa de opciones sobre acciones de Banco Popular (abril de 2010), sino que computa también los sucesivos créditos que solicitó la parte actora al considerar que no fue informada debidamente de los riesgos del producto estructurado suscrito en el año 2007 y concluir que existió error vicio. Así, en aplicación de la doctrina jurisprudencial de la propagación de la ineficacia del contrato sobre los contratos posteriormente realizados y causalmente vinculados, el Juez de instancia estima que el inicio del cómputo del plazo de caducidad debe fijarse en la fecha de la póliza de préstamo del 14 de febrero de 2014, o en todo caso, cuando se aplican todo tipo de garantías adicionales y pignoración de las acciones de la Póliza de Cuenta de Crédito. Y, ejercitada la acción con la presentación de la demanda en el año 2016, no habría transcurrido el plazo de caducidad.



TERCERO.- El producto suscrito CCVO el 26 de marzo de 2007 es un depósito estructurado, esto es, un instrumento financiero complejo cuya rentabilidad depende de la evolución de los subyacentes incluidos.

Al mismo se refiere expresamente la STS del 17 de junio de 2016 (ROJ: STS 2894/2016 ): '... los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión '.

En relación al plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad, la STS del 21 de marzo de 2018 (ROJ: STS 1113/2018 ) declara que: '... La sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 : i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que «en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

Como recuerda la sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero , mediante una interpretación del art.

1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato».

De esta doctrina sentada por la sala resulta que a efectos del cómputo del dies a quo de la acción de nulidad del art. 1301 CC en el ámbito de contratos como el litigioso habrá que estar a la fecha del cumplimiento de las prestaciones de las partes, puesto que las liquidaciones que en este caso se producen a favor del cliente dependen de manera variable del valor de unos valores subyacentes '.



CUARTO.- Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, aún en el caso de considerar que el actor entendió que suscribía un depósito a plazo fijo y existiera error vicio, como declara la sentencia de instancia, lo cierto es que cuando, según manifiesta, quiso recuperar la inversión en el año 2009 y el banco le recomendó que no lo hiciera suscribiendo entonces una póliza de crédito, pudo tener conocimiento en ese momento de que el contrato suscrito no era un depósito a plazo fijo, cuya cancelación anticipada sólo tiene unos costes que debería o pudo conocer para justificar la necesidad de solicitar dicho crédito. Además en la referida póliza de crédito suscrita con otra sucursal de la misma entidad bancaria, se pactó una cláusula adicional por la cual se establecía una prenda sobre los derechos de cobro dimanantes del CCVO, como antes se ha expuesto, y que está firmada en un anexo por el actor.

Y, en todo caso, a la fecha de vencimiento, por tanto de consumación, pactada en abril de 2010 del referido contrato CCVO, el actor sí pudo solicitar la cancelación del supuesto depósito a plazo fijo con devolución del capital invertido, y ello sin coste económico alguno, lo que además le hubiera permitido la cancelación del crédito solicitado posteriormente. No desvirtúa tal conclusión el hecho de que en el extracto de cuenta aportado como documento 1 de la demanda, se haga constar: el 16 de abril de 2007 'Dotación a cuenta de imposiciones' por valor de 550.000 €; y el 21 de abril de 2010 'compra de Ac. Banco Popular Español el 20-04-2010' de importe -549.995,71 €, y 'cancelación de imposición a plazo fijo' de 550.000 €.

Se trata de simples apuntes contables cuya denominación no anula lo realmente pactado por las partes en los contratos suscritos, y además se refiere expresamente la compra de acciones de la demandada, sin que conste acreditado que el actor realizara actuación alguna ni formulara reclamación o queja a tales efectos.

Además es significativo que, según se desprende del documento 4 de la contestación, el Sr. Obdulio remitiera un mail a Banca Popular Privada el 28 de febrero de 2008, en el que, tras remitirle la entidad bancaria información sobre un producto estructurado, aquél respondiera que 'Hola, conozco este tipo de producto y tengo realizada alguna inversión similar, para darte una respuesta necesitaría me enviases detalle del precio de salida de la acción e histórico de las compañías del estructurado..'.

Por todo lo expuesto, el 'dies a quo' del plazo de caducidad debe fijarse en el de vencimiento del CCVO, esto es, el 11 de abril de 2010, por lo que al interponerse la demanda en el año 2016, la acción estaría caducada. Consecuencia de ello es la inaplicación de la doctrina de propagación de la ineficacia contractual a los contratos suscritos posteriormente de crédito y préstamo antes referidos.

Puesto que el contrato origen de la reclamación sólo está firmado por el actor y no por su entonces esposa Sra. Guadalupe , es innecesario examinar la mal llamada 'falta de litisconsorcio activo necesario' reiterada en el recurso. Conforme la STS del 21 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 4098/2017 ), dicha figura doctrinal 'no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído'. A lo que se añade que 'a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales...'.

Al declarar caducada la acción ejercitada por el actor en su demanda, es improcedente examinar los demás motivos del recurso de apelación.



QUINTO.- Impugnación de la sentencia formulada por el actor en relación al pronunciamiento de no imposición de las costas procesales. El impugnante sostiene que las costas de la instancia deben ser impuestas a la parte demandada al estimarse todas sus pretensiones y no existir dudas de derecho en cuanto a la determinación del inicio del plazo de caducidad de la acción.

Debemos recordar que el criterio general en materia de costas es el del vencimiento, de tal modo que las costas procesales causadas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, de conformidad con lo establecido en el art. 394-1 LEC , siendo constante la jurisprudencia que declara que la interpretación de lo que deba entenderse por 'serias dudas de hecho o derecho' ha de ser siempre restrictiva por tratarse de una excepción .

No cabe considerar como tal duda toda aquella que se suscita por la discrepancia existente entre los litigantes en sus escritos de demanda y contestación o a través del recurso interpuesto, pues eso acontece en la totalidad de procesos y recursos, salvo los absolutamente infundados, si no que la duda debe surgir bien por la existencia de distintos criterios jurisprudenciales respecto a la aplicabilidad de un precepto en relación con la cuestión debatida en el proceso, o bien por la existencia real de incertidumbre acerca de lo realmente acontecido siempre que tenga repercusión directa en la resolución de la litis.

Concretamente, las dudas de derecho concurren cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite igualmente varias interpretaciones, entendiéndose la existencia de tales dudas cuando medie discrepancia, según dicho precepto, en la jurisprudencia, si bien, debe interpretarse esta en un sentido amplio, para incluir también la denominada 'jurisprudencia menor' de las Audiencias Provinciales, dudas que en el presente caso no concurren pues antes de interponerse la demanda nuestro Tribunal Supremo ya se había pronunciado, además en sentencia de Pleno, en cuanto al plazo de caducidad de la acción de anulabilidad de los contratos bancarios complejos en el sentido antes expuesto.

Todo lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación y la desestimación de la impugnación, y, por tanto, la revocación de la resolución apelada en el sentido de desestimar la demanda formulada contra la recurrente con imposición de las costas procesales de la instancia al actor.



SEXTO.- Por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de apelación, y se imponen al impugnante las causadas por la impugnación.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y desestimar la impugnación formulada por la representación de D. Obdulio contra la sentencia dictada el 7 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 337/2016, que se revoca en el sentido de desestimar la demanda y absolver a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de las costas procesales de la instancia al actor. Ello, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso de apelación e imponiéndose las de la impugnación al impugnante.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :