Sentencia CIVIL Nº 416/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 362/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00416/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
N.I.G. 09219 41 1 2016 0001696
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000362 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MIRANDA DE EBRO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000565 /2016
Recurrente: DALMASES 30, S.L.
Procurador: MARIA DEL CARMEN REBOLLAR GONZALEZ
Abogado: TOMAS ESPUNY ARAZURI
Recurrido: TERMOPIEDRA DEPROT, S.L.
Procurador: MARIA NIEVES LOPEZ TORRE
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 416
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
SOBRE: INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
LUGAR: BURGOS
FECHA: CATORCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO
En el Rollo de Apelación nº 362 de 2018, dimanante de Procedimiento Ordinario nº 565/2016 del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Miranda de Ebro, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la Sentencia de fecha 20 de Junio de 2.018, siendo parte, como demandante apelante DALMASES 30, S.L.,
representada ante este Tribunal por la Procuradora Dª María del Carmen Rebollar González y defendida por
el Letrado D. Tomás Espuny Arazuri; y como demandada apelada TERMOPIEDRA DEPROT S.L., representada
ante este Tribunal por la Procuradora Dª Mª Nieves López Torre y defendida por el Letrado D. David Goldaraz
Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Doña Carmen Rebollar González en nombre y representación de DALMASES 30 S.L. contra TERMOPIEDRA DEPROT S.L. desestimándose todas las pretensiones formuladas en su contra. Con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dalmases 30 S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 4 de Diciembre de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Dalmases 30 SL (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 20-6-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 2 de Miranda de Ebro por la que se desestimaron sus pretensiones de resolución de contrato de compraventa (suministro) de 734 m2 de piezas de revestimiento de fachada comercializadas por la demandada e indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia apelada considera, en síntesis, que no se ha acreditado la inhabilidad del material suministrado para revestimiento de fachada, se ha acreditado únicamente un daño estético consistente en la decoloración del mármol, siendo la actora promotora constructora de la edificación en el que se instaló el citado material conocedora del riesgo del material elegido de menor coste que el sistema que venía utilizando.

Pretende la parte apelante que se estimen íntegramente las pretensiones de su Demanda. Invoca, en síntesis, como motivos del recurso: - Inidoneidad del revestimiento 'Facterm' suministrado por la demandada (Alliud pro alio). Error en la valoración de la prueba al considerar que el elemento estético no tiene relevancia para producir en el comprador una insatisfacción objetiva e ignorar que la incompatibilidad de materiales del sistema de revestimiento provoca una degradación constante y efectiva que puede no manifestarse externamente en la actualidad pero que existe y puede llevarlo al colapso.

- La inidoneidad del sistema de revestimiento por incompatibilidad del mármol con el tablero Coretech activa la aplicación de la garantía comercial concedida. No existe normativa que obligue al fabricante de revestimientos de fachadas a obtener con carácter previo a su comercialización el documento de idoneidad técnico europeo, bastando con que cumpla las prescripciones del C.T.E., por lo que el sistema podía ser comercializado. Con independencia de que se disponga de un D.I.T.E. y de que el precio del producto sea mayor o menor que el de otros productos que comercialice ese fabricante, este es responsable de los incumplimientos por falta de habilidad del producto. La garantía ofrecida se concedió para que se adquiriera el producto, como sistema impermeable, resistente a agentes atmosféricos y compatible con cualquier tipo de piedra, garantizándose durante 10 años su funcionamiento, habiéndose producido el defecto antes de transcurrir el primer año.

La parte apelada refiere que en la audiencia previa la parte actora modificó su pretensión inicial reduciendo a 242.292,78€ IVA incluido la cantidad reclamada (58.802,94€ de restitucion de precio + 182.489,84 de daños y perjuicios)

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que no se aceptan los pronunciamientos de la sentencia apelada.

La parte actora ejercita acción resolutoria del contrato de compraventa de material por causa de incumplimiento e indemnizatoria de daños y perjuicios.

El defecto consiste en la aparición de manchas amarillas y marronosas en la piedra suministrada de color blanco por lixivación del material compuesto; éste denominado Facterm se publicita como sistema de revestimiento y aislamiento de fachadas que utiliza paneles sándwich, anclajes especiales y membranas, creando una solución constructiva completa. Los paneles sándwich están formados por un nucleo de poliuretano, resinas, fibras de 16mm de espesor sobre el que se adhiere por una cara un revestimiento metalizado y por la otra un revestimiento pétreo de reducido espesor, compuesto por mármol, granito, piedra, pizarra o grés porcelánico entre otros.

Para justificar el incumplimiento aportó informes periciales en los que se pone de manifiesto que aquel no procede por de oxidación ni que la limpieza de la fachada sea una solución al problema.

Así, el estudio análitico de las manchas amarillas sobre el mármol realizado por Armando y Petra indica: ' La afectación de las piezas manchadas es prácticamente del 100 % de la fachada, observándose un oscurecimiento de las ya afectadas en la fecha de realización del informe inicial de laboratorio y el comienzo de la patología en piezas no afectadas en el mes de noviembre de 2016.

Los análisis efectuados en diversas muestras de losas con el mencionado amarilleamiento han puesto de manifiesto que se trata de materia orgánica basada en parte en coloración por lixivación del material del compuesto (ver fotografías de la inmersión de la pieza en agua) y en parte colonias de basterias (véase informe anterior con los análisis detallados). En ambos casos se trata de materia orgánica.

El origen de las manchas amarillas está claramente detectado, como se ha dicho, en la lixivación de la materia orgánica del tablero, mientras que las de color más intenso, se añaden por la colonización de bacterias al darse unas condiciones favorables para el progreso de la colonia, al disponer de nutrientes en el propio tablero, esto es la propia materia orgánica del tablero.

El rápido avance de las colonias de bacterias en este caso no puede explicarse sin una aportación extraordinaria de nutrientes, puesto de que otro modo, su progresión es relativamente lenta, (incluso siglos), como se ha podido comprobar en otras superficies del mismo material (mármol) en Barcelona (similar ambiente). Esta aportación procede sin duda alguna de la lixivación de materiales (especialmente aglutinantes) del tablero leñoso adherido a la parte posterior de las losas de piedra: estos materiales suelen incorporarse con facilidad a la cadena trófica, especialmente de microorganismos simples como las bacterias, que los aprovechan como substrato donde desarrollar su actividad metabólica.

Es evidente que el tablero leñoso de la parte posterior de las losas se moja en eventos de lluvia porque, como se ha mencionado anteriormente, el sistema constructivo utilizado no existe material de relleno de las mismas, cuyas juntas están abiertas. Por otra parte, experimentos de laboratorio efectuados por los autores de este informe han puesto de manifiesto una importante lixivación de material de color amarillento extraído del tablero leñoso mantenido en inmersión durante algunas horas.

Por lo tanto, cuando se moja el tablero, los materiales lixiviados por el agua difunden a través de las juntas (también mojadas) y el material orgánico del aglutinante accede al exterior, provocando una primera coloración amarillenta. En estas condiciones, bacterias procedentes de cualquier parte del entorno, (también del propio tablero al estar compuesto por materia orgánica, el aire...) disponen de un substrato para crecer y multiplicarse, dando lugar a las marchas marronosas antes mencionadas.' En el informe dictamen sobre la degradación del material de fachada emitido por la Dr Ingeniería Sofía Profesora agregada de la Universidad Politécnica de Barcelona se concluye que: ' El mármol está compuesto únicamente de carbonato cálcico y no hay presencia de metales. Por lo tanto se garantiza la ausencia de cualquier metal oxidado.

La materia coloreada presente en el mármol es materia orgánica, que puede ser disuelta fácilmente mediante metanol y acetona.

El aislante es de componente ácido, siendo químicamente opuesta a la composición del mármol y en consecuencia produciendo una combinación incompatible químicamente: - El mármol (con más del 99 % de carbonato cálcico de composición) es alcalino (pH > 7) que afecta a los componentes del aislante ácidos (pH<7) causando su degradación.

- Los ácidos presentes en el aislante dañan el carbonato cálcico (el mármol).

Aunque por ahora los daños son estéticos, en mi opinión debido a la incompatible química del mármol y el aislante, la degradación de la plaza será continua.' El Arquitecto Técnico Eladio refiere que: 'a) Se trata de unas manchas producidas por decoloración del material de aislamiento dispuesto en la parte posterior de las piezas de piedra natural, en presencia de humedad. Dichas piezas de piedra natural, a su vez y por su composición natural, absorben dicha agua coloreada impregnándose, por el fenómeno de la capilaridad, en toda su sección, haciendo del todo imposible cualquier limpieza superficial, ya que el teñido se encuentra en todo el interior de la pieza.

b) En los catálogos del material y en las características documentadas por el fabricante y comercializador, en concreto en la hoja resumen de Características Técnicas, aparece un valor de absorción según norma DIN 53428 a 28 días de 0,5 % de su volumen (Ver anejo 2).

c) Según la Declaración CE de Conformidad del material 'CORETECH', (componente de la placa adosada a la piedra como aislante), éste tiene una absorción de agua a corto plazo de 0,73 +- 0,05 Kg/m2 (casi de litro de agua por metro cuadrado). Esta agua en contacto con el material, se tiñe al diluir algún tipo de materia orgánica intrínseca al panel, por tanto al expulsarla, colorea desde el intradós las piezas de piedra natural a ella adosadas (ver Anejo 7).

d) En el documento CORETECH DOSSIER TECNICO se manifiesta abiertamente en la página 10/26, que el material 'presenta un valor de absorción de 32 % pero su estructura dimensional no se ve alterada'. Este último extremo ha sido comprobado, pero la absorción de agua, contrariamente a lo mencionado en el catálogo técnico del sistema FACTERM, es del 32 % frente al 0,5 % que se publica. Esta absorción que podría no tener incidencia ya que el material mantiene sus propiedades dimensionales, lo que provoca en una disolución de la materia orgánica con la consiguiente decoloración. Por otra parte en ningún punto de la documentación se ha encontrado ninguna referencia a esta decoloración del material por causa del agua, ni que después de absorber la cantidad especificada de ésta la expulse con un importante contenido de materia orgánica en disolución. Es evidente que la alta absorción de agua unida a la presencia de materia orgánica de color en el panel, produce la expulsión del agua absorbida con colorante, la cual traspasa de forma inmediata por capilaridad al material que está en contacto, en este caso piedra caliza blanca, apareciendo las manchas que causan la patología. Esta información de vital importancia para el menester que se le pide al conjunto del material llamado comercialmente FACTERM, no figura en el catálogo (Ver Anejo 8).

e) Asimismo el catálogo del producto (ver Anejo 2) establece que se trata de un material imputrescible (estable) e impermeable. Es evidente que ni una cosa ni otras ya que en presencia de agua absorbe materia orgánica con color, el cual elimina con posterioridad. Se produce de esta manera una modificación sustancial de las características y composición química tanto del tablero como de la propia piedra que recibe esa sustancia.

f) El Carbonato Cálcico (mármol) y materiales orgánicos identificados en el tablero son químicamente incompatibles lo que significa que se atacan mutuamente pudiendo, incluso, provocar la descomposición de uno de ellos con el consiguiente riesgo de desprendimiento de las piezas de fachada.

g) Visto todo lo anterior se puede afirmar que el material suministrado (panel compuesto) NO cumple con los requisitos anunciados, ni para los que se ha concebido, ya que con el simple contacto del agua de lluvia, varía sustancialmente su aspecto y posiblemente sus características físicas y mecánicas, hechos ambos, que lo hacen totalmente inadecuado para el uso como material de acabado en fachadas al aire libre.

Como recomendación general y única, puesto que la patología se hace extensiva a la práctica totalidad de las fachadas del edificio, y en donde todavía no hay afectación es prácticamente seguro que la habrá, y habiendo demostrado que la limpieza no es viable de ninguna manera y que la problemática radica en su incompatibilidad química en presencia de humedad; la única solución posible pasa por la retirada total del material colocado, y sustitución por un sistema de similares características ornamentales que la existente (piedra Blanco Ibiza), con los mismos acabados y dimensiones actuales, con un espesor equivalente al conjunto 'sándwich' FACTERM atmosféricos, sea impermeable, mantenga su dimensión, proporcione un aislamiento similar... esto es con un material que realmente cumpla con las características del folleto FACTERM publicadas.'

TERCERO.-La prueba pericial debe ser valorada conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC), entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación y sin que se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva.

En el presente caso las pruebas referidas ponen de manifiesto, sin contradicción pericial, la existencia de un importantísimo defecto estético, tanto cuantitativa (al afectar prácticamente al 100% de la fachada) como cualitativamente al ser la fachada, la imagen exterior del inmueble.

La existencia de esos defectos, según el último informe de seguimiento de 19-4-2017, la aparición y propagación de las manchas se produce por la disolución de materia orgánica existente en el tablero en presencia de agua, la cual queda manchada de color ocre y penetra en el mármol provocando la coloración de las piezas en estos mismos tonos. La disolución de esta materia orgánica, lógicamente, podría afectar también a las características aislantes y estructurales del tablero. Existe por tanto, una incompatibilidad entre ambos materiales.

Por ensayos de laboratorio encargados a la Universidad de Barcelona, se ha podido constatar con claridad el efecto de la disolución de partículas coloreadas en el agua, esto es, lixiviación (ver fotografías de pieza sumergida en el informe adjunto). Asimismo de los análisis se desprende la existencia de bacterias asimismo coloreadas con el mismo tono, provenientes fundamentalmente del propio tablero en donde tienen su medio de nutrición, precisamente en la misma materia orgánica. Estas bacterias forman una segunda etapa de las manchas de la piedra, incorporando todavía mayor intensidad de color a las manchas ya aparecidas y se encuentran situadas fundamentalmente en las piezas de mármol con acabado más rugoso, esto es las de acabado arenado.

Se han realizado pruebas de limpieza en dos lugares accesibles de la fachada, en concreto en barandilla interior y en dos piezas que quedan nombradas en la documentación gráfica como mancha 1 y mancha 2.

Sólo ha sido posible la eliminación de las manchas mediante un compuesto en forma de gel preparado para actuar durante varios días por 'extracción'.

A los pocos días de eliminada la mancha y con mayor celeridad en caso de lluvia, las mismas reaparecen con la misma o incluyo mayor intensidad, lo que demuestra que el proceso se repetirá con continuidad a lo largo del tiempo ya que es fruto de la lixiviación de materia orgánica presente en el tablero, pudiéndose concluir, por tanto, que ambos materiales son incompatibles para cumplir con la función de acabado de fachada prevista.

Por todo ello cabe concluir la inhabilidad del conjunto de material suministrado a la parte actora para cumplir la función estética y estructural propia de fachada, lo que ha originado importantes perjuicios a la parte actora y que ha de conducir a la estimación de las pretensiones de devolución del precio satisfecho, más el coste de retirada del revestimiento suministrado.



CUARTO.- El hecho de que se optara por un revestimiento y por un mármol más barato que no contaban con el documento de idoneidad técnico europeo, no justifica que deba admitirse el defecto que se constata en la interacción de los materiales suministrados, pues éstos en todo caso deben servir al destino estructural y estético que les corresponde como elementos de fachada.

La advertencia del vendedor de la piedra de que al ser un producto natural puede variar en tonalidades , incluso tener manchas propias de la piedra lo es a los solos efectos de justificar las posibles diferencias de tonalidad, veteado o manchas, pero no para justificar la existencia de un evidente defecto estructural y estético del material de casi el 100% de la fachada.



QUINTO.-En relación a la cuantía indemnizatoria señalar como efectivamente, a la vista de las alegaciones realizadas por la parte demandada en su escrito de contestación a la demandada, aquella fue modificada por la parte actora en el acto de Audiencia Previa, reduciendo la inicial reclamada en los 91.200€+ IVA de suministro del material de aplacado, reclamándose ahora la de 241.292,78€ (58.802,94€ de precio del material abonado +182.489,84€ por coste de sustitución) Lo cierto es que junto a reducción de la cuantía reclamada es preciso considerar que: - otros 12.000€` + IVA son reclamados en concepto de ensayos de laboratorio, peritajes e informes y por tanto indebidamente al ser gastos de prueba incluibles no como indemnización sino sometidos al régimen previsto para los gastos y costas del proceso. Por ello resultarían: 220.380- 91.200-12.000 = 117.180€ + 11.604 IVA de las partidas correspondientes= 128.784€ - que en el importe final reclamado las partidas de proyecto visado, licencia, dirección de obra y control de ejecución lo son en procentaje sobre el valor de la obra por lo que reducida finalmente ésta a la cantidad de: 220.380 - 91.200-12.000 = 117.180€, solo cabe incrementar ésta conforme a los porcentajes previstos del 4% de proyecto (4.687,2€+ 984,31 IVA= 5.671,51), de 3,86% de Licencia (4.523,15€+ 949,86IVA= 5.473), 2% de dirección de obra (2.343,6€+492,15 IVA= 2.835,75) y 6% de control de ejecución ( 7.030,8€+1476,47 IVA= 8.507,27).

En definitiva resultaría un perjuicio para la parte actora de 128.784 + 5.671,51+ 5.473 + 2.835,75 + 8.507,27 = 151.271,51€, importe que, sumado al coste del material satisfecho de 58.802,94€, determina un importe final de 210.074,45€, en el que se estiman parcialmente las pretensiones actoras. Dicha cantidad será incrementada con los intereses del artículo 576 LECdesde la fecha de la notificación de la presente resolución y hasta su total e integro pago

SEXTO.-Costas.- Ante la estimación parcial del recurso y de las pretensiones actoras y en aplicación de los artículos 394.2 y 398.2LEC, no se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Dalmases 30 SL contra la sentencia dictada en fecha 20-6-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 2 de Miranda de Ebro, acordamos su revocación, dictando otra por la que estimando parcialmente su demanda contra Termopiedra Deprot Sl, se condena a la parte demandada a que satisfaga al actor un total de 210.074,45€, más los intereses del artículo 576LEC desde la fecha de la notificación de la presente resolución.

No se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Mauricio Muñoz Fernández, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.