Sentencia CIVIL Nº 416/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2383/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/001909
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0001909
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2383/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas 82/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Leonor
Procurador/a/ Prokuradorea:ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI
Abogado/a / Abokatua: MARIA RAQUEL ESCRIBANO SARDON
Recurrido/a / Errekurritua: Alvaro , MINISTERIO FISCAL y Anibal
Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y JAVIER CIFUENTES
ARANGUREN
Abogado/a/ Abokatua: ELISABETE ZABALETA BELOQUI y VICTORINA GARCIA MIGUEL
S E N T E N C I A Nº 416/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 17 de julio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas
definitivas 82/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia, a instancia de Leonor apelante
- demandante, representada por el/la procurador/a Sr/a. ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI y defendida por
el/la letrado/a Sr/a. MARIA RAQUEL ESCRIBANO SARDON, contra D./Dª. Alvaro y Anibal apelados
- demandados, representados por el/la procurador/a Sr/a. FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y JAVIER
CIFUENTES ARANGUREN y defendido/a por el/la letrado/a D/Dª. ELISABETE ZABALETA BELOQUI y

VICTORINA GARCIA MIGUEL, así como el Mª FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/01/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 24 de enero de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastian, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales Sra. Vertiz, en nombre y representación de Leonor contra Alvaro y contra Anibal y, en consecuencia, ACUERDO MODIFICAR las medidas adoptadas por el Juzgado de Violencia sobre la mujer de San Sebastián, en sentencia de fecha 26 de junio de 2013 (Autos de Medidas de hijos extramatrimoniales nº14/2013). En su lugar, se acuerdan las siguientes medidas definitivas respecto del menor Doroteo : 1.- Patria potestad.

Ambos progenitores, Anibal y Leonor ostentan la patria potestad del hijo común, Doroteo , si bien se acuerda la suspensión temporal de la misma respecto de ambos, mientras persista la imposibilidad de los padres para ejercer las funciones inherentes a dicha institución.

2.- Guarda y custodia.

Se atribuye la guarda y custodia de Doroteo al guardador de hecho del menor, Alvaro , quien, a partir de la fecha de la presente resolución, desempeñará funciones tutelares, similares a las inherentes a la patria potestad, bajo la autoridad del juez. Ello supone que las decisiones ordinarias y habituales relativas al menor Doroteo podrán ser adoptadas por el Sr. Alvaro sin necesidad de contar con el consentimiento de los progenitores del menor ni con autorización judicial. A título indicativo, son decisiones incluidas en estas funciones tutelares las relativas a las siguientes cuestiones: a).- Viajes vacacionales con el menor dentro del territorio nacional.

b).- Elección inicial o cambio de centro escolar.

c).- Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d).- Asimismo, el Sr. Alvaro podrá adoptar decisiones respecto del menor Doroteo sin previa consulta, en situaciones de urgencia o en decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que, en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse, tales como las decisiones relacionadas a la alimentación, vestido y hábitos de vida en general del menor, y la medidas necesarias para asegurar la vigilancia y el cuidado de éste.

Sin embargo, requerirán autorización judicial previa todas aquéllas decisiones que puedan tener una especial trascendencia en la vida del menor, enumerándose, a título indicativo, las siguientes: a).- Salidas del menor al extranjero y expedición del pasaporte.

b).- Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual.

c).- Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

d).- Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica, o tratamientos médicos de larga duración, o psicológicos Asimismo, el Sr. Alvaro necesitará autorización judicial para todos los supuestos contemplados en el art. 271 C.c.

Habiéndose originado en este caso la tutela del Sr. Alvaro por suspensión de la patria potestad de los dos progenitores, la misma se extinguirá, además de por las causas contempladas en el art. 276 C.c. cuando los titulares de la misma la recuperen ( art. 277 C.c.) 3.- Régimen de visitas a favor de los progenitores.

La madre, Sra. Leonor , podrá visitar a Doroteo con una periodicidad quincenal, los sábados alternos, durante un periodo de dos horas, dentro de las instalaciones del Punto de Encuentro Familiar de San Sebastián (PEF) y bajo la supervisión de los profesionales del mismo, en el horario que se determine por el PEF, según su disponibilidad.

El padre, Sr. Anibal , podrá visitar a Doroteo un sábado al mes, durante el tiempo que se considere conveniente por los profesionales del centro, sin que pueda exceder de una hora de duración, haciendo coincidir dicha visita con uno de los días de visita de la madre, pero en distinto horario. Se deja a criterio de los profesionales del PEF la fecha de comienzo de tales visitas, una vez consideren que Doroteo se encuentra preparado psicológica y emocionalmente para comenzar dichos encuentros. Una vez hayan comenzado las visitas con el Sr. Anibal , podrán suspenderse indefinidamente, a criterio de los profesionales del PEF y sin necesidad de obtener autorización judicial, en el caso de que el Sr. Anibal no respete las normas del centro ni acepte las pautas o instrucciones de dichos profesionales, bastando para ello la mera comunicación al juzgado de dicha circunstancia.

El régimen de visitas supervisadas se mantendrá sin modificación durante los periodos vacacionales del menor, debiendo remitirse a este Juzgado informes de seguimiento con periodicidad BIMENSUAL.

4.- Pensión de alimentos.

La pensión que los progenitores no custodios deben abonar en concepto de alimentos de su hijo menor, Doroteo , se mantiene en la cantidad de 150 euros mensuales a cargo de Leonor , con las actualizaciones correspondientes que se fijaron en la sentencia de 2013, y se establece en 50 euros mensuales a cargo de Anibal , actualizándose anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe el Índice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, con efectos del primero de enero de cada año. La primera actualización para la pensión del Sr. Anibal tendrá lugar en enero de 2019.

Estas cantidades se pagarán por adelantado a Alvaro , en la cuenta que éste designe al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año.

Dicha pensión alimenticia se abonará hasta que el hijo, una vez alcanzada la mayoría de edad, consiga su independencia económica o esté en condiciones de conseguirla, conforme a las exigencias de la buena fe.

5.- Gastos extraordinarios.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de Doroteo serán asumidos por la madre en un 70% y por el padre en un 30%, siempre que los mismos hayan sido autorizados judicialmente con carácter previo. En este concepto se comprenden, sin ánimo de agotar todo el catálogo concebible, los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, ortopédicos, dentales, psicológicos, farmacéuticos, de ortodoncia, logopedia y, en general, los asociados al tratamiento paliativo de cualquier enfermedad física o mental, así como, en el ámbito formativo, los destinados a clases particulares sobre materias lectivas obligatorias. En caso de que no se haya sometido la cuestión al órgano judicial, tales gastos deberán afrontarse exclusivamente por el tutor.

Se exceptúan de este régimen los gastos urgentes de carácter estrictamente necesario, respecto de los que bastará que se informe con posterioridad al órgano judicial, si no fuera posible hacerlo previamente.

Sin expresa imposición de costas.

Para la efectividad de la presente resolución, líbrense los oportunos oficios al Punto de Encuentro Familiar de San Sebastián.

La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 9 de julio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO.- Ha sido la Ponente en esta instancia al Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Dentro del procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas respecto de hijos no matrimoniales 82/2017, tramitadas en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2018, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Elisabeth Vertiz Malloti en nombre y representación de Dña. Leonor acordando una serie de medidas respecto del menor Doroteo .

Notificada la resolución interpusó contra la misma recurso de Apelación la citada demandante al entender no haberse tenido en cuenta lo mejor para el menor, ni haberse apreciado adecuadamente las circunstancias concurrentes.

Vaya por delante que si resulta díficil el regular las relaciones de los padres divorciados con sus hijos, tanto más aun cuando están unos padres biológicos frente a la familia de acogida, tratándo unos de mantener y fortalecer las relaciones con el hijo/a y los otros de crear unos vínculos en base al apoyo sentimental y económico que prestan.

Examinada la inicial demanda y dejándo de lado que en el Suplico del escrito no se precisaren las concretas medidas a adoptar, cabe entender que la madre biológica pedía: - patria potestad para la madre biológica, no una compartida.

- guarda y custodia a la madre ( el hijo Doroteo nació el NUM000 de 2012 ) - un régimen sin visitas del demandado.

- sin pensión.

Y la juzgadora tras toda una serie de razonamientos / argumentos estimó : - rechazable la petición del guarda y custodia de la madre así como su patria potestad - pensión 150 euros /mes.

- gastos extraordinarios : 70% la madre y 30% el padre .

- concreto régimen de visitas.

Habria que precisar que siendo la madre del menor citado Doroteo , su padre biológico era D. Anibal y el guardador D. Alvaro , oponiéndose ambos al recurso citado

SEGUNDO.- Varios son los factores a tomar en consideración, que saltan a la vista desde punto de vista práctico, cuales son como : - la madre tras mantener una relación sentimental con el Sr. Alvaro ahora demandado, tuvo un hijo, siendo inscrito como hijo de ambos, hasta que rota la relación se reconoce como padre a D. Anibal .

- la madre tiene además dos hijos en acogimiento permanente de diferentes padres fruto de anteriores relaciones, declarados ambos niños en situación de desamparo por la Diputación Foral de Guipúzcoa.

- el Sr. Alvaro ( guardador de hecho ) y su compañera sentimental Dña. Tomasa , tienen un hijo Antonio , con tres años de edad.

- actualmente la madre recurrente reside en DIRECCION000 , DIRECCION001 , Francia, está casada con un marroqui, y tiene un hijo Bruno de 3 años.

- a dia de hoy Doroteo tiene 6 años.

Si bien se reconoce en el Informe del equipo Psicosocial de 11 de enero de 2018 una : ' mejoría en su situación personal ( de la madre ) en relación a su trabajo, vivienda, estabilidad personal y familiar en comparación con épocas anteriores...' Pesa la situación o contexto en el que hemos de resolver lo pedido, al reconocer como por encima de todo tipo de vicisitudes la recurrente como ser humano / madre , y saliendo de la tremenda situación padecida antaño, sienta ahora cada vez más fuerte la necesidad de crear / mantener / fortalecer unos lazos con su hijo, que le hagan pedir su custodia o un mayor acercamiento, pese a vivir a relativa distancia.

Sentimentos a sopesar también con los que en estos momentos mantiene su hijo con las personas con las que convive. Desde un punto de vista económico cabe además apreciar la seguridad que disfruta ahora el menor frente a la situacion de la que salió, solucionada en parte, pese a lo recogido en el Informe Psicosocial, lo que hace de momento totalmente inviable su petición en orden a la patria potestad / guarda y custodia.

Solo pasados unos años y cuando el niño sea ya todo un adolescente podrá materializar un mayor contacto que ahora desgraciadamente supondria, por mucho interés que ponga, un freno para su desarrollo.

Según se indica ahora su vida nada tiene que ver con la que propició que se le retirara la custodia de su hijo, no debe mezclarse su situación con la desarrollada por el padre biológico, pero su 'normalidad ' debe fortalecerse.

Quizás saliéndonos de las rechazables rutinas y ponderando que las visitas en el Punto de Encuentro le suponen un sensible desplazamiento, si que cabria que las visitas sean de tres horas en el citado Punto de Encuentro, en sábados cada quince dias, con supervisión , acordando la hora previamente atendiendo a su desplazamiento, llegada y vuelta.

Para el supuesto de que en seis meses no se aprecie problema alguno cabrá la revisión de esta medida al objeto de que la visita pueda celebrarse fuera del Punto de Encuentro, previo Informe favorable.

Para nada sus visitas habrán de ser coincidentes con las del padre biológico.

Se recoge como Bizgarri propone un régimen de visitas más abierto. Perfecto. El problema es que ni ofrece un sistema nuevo ni apunta como solucionar las pegas que saltan ala vista, nada de nada, en la convicción de que con indicar el aumento cumple, cuando en realidad no es así, ya que la madre para empezar carece de elemento propio para desplazarse desde Francia.

Sólo le puede de momento proporcionar cariño, ya que cualquier otra medida iria en detrimento del menor, debiendo entender que cuanto mejor ella esté, más y mejor le podrá proporcionar a su hijo.

De manera totalmente errónea pese a la reiteración con que se produce, en el Suplico del recurso nada se dice respecto a lo concretamente pedido, remitiéndonos a lo plasmado en la demanda , y si acudimos a ella : '...se dicte en su dia sentencia por la que con estimacion total de la misma , se acuerden como medidas que deben regir en lo sucesivo las que figuran en la presente demanda ....' Procede en consecuencia fijar en tres horas en el Punto de Encuentro las visitas cada quince dias de la recurrente con su hijo, recordando a la parte guardadora el total respeto a las mismas dados los desplazamientos que supone, y recortar la actual pensión de la madre en 100 euros / mes, dados los gastos inherentes a las visitas.

Vistos los artículos pertinentes y demas de general aplicación .

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dña. Elisabeth Vertiz Malloti en nombre y representación de Dña. Leonor contra la sentencia de 24 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de S.S. debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de fijar : - las visitas en el Punto de Encuentro, con supervisión, cada quince dias con tres horas de duración .

- si en seis meses no se aprecia problema alguno se podrá revisar la medida al objeto de que previo Informe favorable sean factibles las visitas fuera del Punto de Encuentro.

- se fija la pensión de 1a madre a favor de su hijo en 100 euros / mes.

Todo ello manteniendo el resto de la sentencia, sin expresa imposicion de costas.

Devuélvase a Leonor el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477.2 LEC.

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2383 18, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06-casación.

La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.