Sentencia CIVIL Nº 416/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 877/2017 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 877/17
SENTENCIA Nº 000416/2018
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as
Dª Mª ANTONIA GAITON REDONDO
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
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En la ciudad de VALENCIA, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. EUGENIO
SANCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº
7 de VALENCIA, con el nº 000737/2015, por BANCO SANTANDER, S.A. representado en esta alzada por
la Procuradora Dª. SILVIA LÓPEZ MONZÓ y dirigido por el Letrado D. JAVIER PERIS MIR contra Dª Inés
representada en esta alzada por la Procuradora Dª. CLARA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y dirigida por la Letrada
Dª. PALOMA LLISO SEMPERE,y contra D. Justiniano pendientes ante la misma en virtud del recurso de
apelación interpuesto por Dª. Inés .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 7 de VALENCIA, en fecha 27-4-17, contiene el siguiente: 'FALLO: Debiendo estimar y estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Silvia López Monzó en nombre y representación delBanco de Santander S.A. contra D.

Justiniano y Dña. Inés , debiendo condenar y condenando a los demandados a la renuncia al derecho de uso conjunto, sucesivo y vitalicio a su favor respecto de las siguientes fincas n.º NUM000 ; n.º NUM001 ; n.º NUM002 ; y nº NUM003 referenciadas en los fundamentos de derecho anteriores que hicieron constar en la escritura de crédito con garantía hipotecaria de 5 de agosto de 2011, autorizada por el notario D. Carlos Pascual de Miguel, n.º 1.738; y a la cancelación de su derecho en el Registro de la Propiedad nº 12 de Valencia.

Debiendo desestimar y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por laProcuradora Dña. Clara González Rodríguez en nombre y representación de Dña. Inés debiendo absolver y absolviendo a la mercantil Banco de Santander S.A. de todos los pedimentos deducidos de contrario. Debiendo condenar y condenando al pago de las costas causadas en esta instancia tanto de la demanda como de la reconvención a lavencidaen juicio Dña. Inés ; e igualmente al pago de las costas de la demanda a D. Justiniano .'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª. Inés , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 17 de Septiembre de 2018.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Banco Santander S.A. formuló el 8 de Mayo de 2.015, y con fundamento esencial en los artículos 1.091, 1.255 y 1.258 del Código Civil, demanda de juicio ordinario contra el matrimonio formado por Don Justiniano y Doña Inés , tendente a la obtención de una sentencia, por la que: 1) Se les condene a renunciar al derecho de uso conjunto, vitalicio y sucesivo a su favor respecto de las siguientes fincas registrales nº NUM000 ; nº NUM001 ; n.º NUM002 y nº NUM003 , todas de Registro de la Propiedad de Valencia 12 y cuya descripción en extenso figura en el hecho primero de este demanda; derecho que causó las siguientes inscripciones: 5ª de la nº NUM000 ; 4ª de la nº NUM001 ; 5ª de la NUM002 y 2ª de la NUM003 y 2) Se les condene a que soliciten en el Registro de la Propiedad de Valencia 12 la cancelación de tal derecho de uso conjunto, vitalicio y sucesivo y todo ello con condena a abonar las costas del proceso. Alegaba la parte actora que a ello se obligaron en la cláusula undécima de la escritura de crédito con garantía hipotecaria y afianzamiento otorgada el 5 de Agosto de 2.011, en la que figuraban como parte acreditante: Banco Banif S.A. (que por escritura de 30 de Abril de 2.013 fue absorbida por la hoy demandante), parte acreditada- no hipotecante: Don Ambrosio , parte hipotecante-no acreditada, hipotecante y avalista: los consortes Don Justiniano y Doña Inés (hoy demandados) y como parte hipotecante: Arblabe S.L., para el caso de inicio de la ejecución hipotecaria sobre las referidas fincas registrales números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 . Añadiendo que promovida aquélla ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Valencia (autos número 1.631/ 2.013), los Sres. Justiniano y Inés fueron requeridos notarialmente el 9 de Enero de 2.015 a fin de que en el plazo de ocho días formalizasen dicha renuncia a lo que hicieron caso omiso. El Sr.

Justiniano no compareció dentro del término del emplazamiento, por lo que fue declarado en rebeldía y en cuya situación procesal permanece. Por su parte la Sra. Inés no sólo se opuso a la demanda, sino que además formuló reconvención postulando se dictase sentencia por la que se declare la inexistencia del compromiso de renuncia al derecho de uso vitalicio de Doña Inés sobre las fincas registrales números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de Valencia, se condene a la demandante reconvenida a estar y pasar por la anterior declaración y se le impongan expresamente las costas derivadas de la misma y subsidiariamente, para el supuesto de que se entendiese que Don Justiniano actuó representando a su esposa en el compromiso de renuncia al derecho de uso vitalicio de Doña Inés sobre las fincas registrales números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de Valencia, se declare la invalidez del consentimiento al no estar dicho apoderado facultado para renunciar al derecho personalísimo de uso de su esposa y/o por inexistencia o invalidez de la causa de la renuncia, con condena a la demandante reconvenida a estar y pasar por la anterior declaración y se le impongan expresamente las costas derivadas de la misma. La sentencia de instancia, de un lado, estimó la demanda interpuesta por Banco Santander S.A. contra Don Justiniano y Doña Inés , condenando a los demandados a la renuncia al derecho de uso conjunto, sucesivo y vitalicio a su favor respecto de las siguientes fincas números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 referenciadas en los fundamentos de derecho anteriores que hicieron constar en la escritura de crédito con garantía hipotecaria de 5 de Agosto de 2.011, autorizada por el notario Don Carlos Pascual de Miguel, y a la cancelación de su derecho en el Registro de la Propiedad número 12 de Valencia y de otro, desestimó la demanda reconvencional formulada por Doña Inés , absolviendo a la mercantil Banco Santander S.A. de todos los pedimentos deducidos de contrario. Así mismo condenó al pago de las costas causadas en esta instancia tanto de la demanda como de la reconvención a la vencida en juicio Doña Inés e igualmente al abono de las derivadas de la demanda a Don Justiniano

SEGUNDO.- Esta resolución ha sido recurrida en apelación únicamente por la Sra. Inés que ha fundado su impugnación en un motivo procesal, cual es la existencia de vicio en la sentencia por no darse cumplimiento al requisito de la motivación, a tenor de las previsiones contenidas en los artículos 209.3 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y cuatro de fondo, a saber: a) Motivación jurídica empleada en relación a la calificación de los poderes. b) Valoración de la propia cláusula de renuncia al derecho de uso y circunstancias concurrentes.

c) Negación de que el derecho de uso tenga carácter personalísimo y d) Valoración de la prueba testifical.

Descrito pues, cual es el ámbito de impugnación de esta alzada, el primero de ellos, denuncia, como se ha expuesto, la inobservancia del requisito de la motivación, aludiendo a que de los tres fundamentos que contiene la sentencia, sólo propiamente el segundo aborda la controversia litigiosa y eso en 56 líneas, que son 'per se' insuficientes para considerar y valorar jurídicamente todos y cada uno de los elementos que conforma el presupuesto fáctico. En esta línea, aduce que el juez 'a quo' concluye que el poder utilizado fue especial y no general y que bastaba para el compromiso de renuncia, mas, nada dice respecto a la doctrina jurisprudencial ( SS. del T.S. de 26 de Noviembre de 2.010), en orden a que cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición, es preciso la designación específica de aquéllos sobre los que el mandatario puede ejercer. Tampoco expresa nada acerca de si concurren los requisitos precisos para que la renuncia al derecho de uso sea válida, ni finalmente se pronuncia sobre la extraña redacción y 'colocación' en la escritura de la cláusula de compromiso, ni analiza la inexistencia y/o invalidez de la causa.



TERCERO.- El derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada. Esta exigencia que podría considerarse implícita en el sentido propio del citado artículo, aparece terminantemente clara en el artículo 120.3 de la Constitución y se recoge en el citado artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo, en consecuencia, ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema litigioso, para que el interesado pueda conocer el fundamento de la resolución, no exigiéndose un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, sino que basta con que sea suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva a cada caso concreto, en función de la importancia intrínseca de las cuestiones que se planteen ( SS. del T.C. 14/91, 22/94, 28/94, 153/95 y 32/96, entre otras). En esta misma línea, es igualmente reiterada la jurisprudencia que declara que no se opone a la motivación la parquedad o brevedad de los razonamientos ( SS. del T.S. de 20-10-95, 17-2-96, 13-4- 96, 12-6-00, 21-6-2000, 11-5-01, 25-5-01, 1-2-06, 8-2-06 entre otras), siempre que la motivación que incorpore la sentencia, aunque exigua, guarde relación con el tema debatido, considerándose suficiente aquélla que de la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( SS. del T.S. de 15-2-89), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SS. del T.S. de 28-10-05, 22-3-06 y 19-7-06). Finalmente, señalar que como establece la jurisprudencia (SS. del T.S. de 2-11-01, 1-2-02, 8-7-02, 17-2-05, 27-9-05 y 19-4-06), la motivación, en abstracto, de la sentencia significa dar los argumentos correspondientes al fallo, es decir, la explicación jurídica de la resolución acordada, sin necesidad ni de una especial extensión, ni de dar respuesta a cada uno de los alegatos esgrimidos por las partes en apoyo de sus pretensiones. En esta tesitura la mera lectura de la sentencia pone de manifiesto cuales son las razones determinantes de la estimación de la demanda y el rechazo de la reconvención, cuestión distinta es que no satisfaga los intereses de la parte recurrente, pero ello no implica que adolezca de falta de motivación. En cuanto a la falta de respuesta a determinadas cuestiones que dice planteó, puntualizar que no toda ausencia de contestación al respecto, ocasiona una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva y en su examen se ha de distinguir ( SS. del T.C. 91/95, de 19 de Junio, 212/99 de 29 de Noviembre y 23/00 de 31 de Enero), entre las alegaciones de las partes en defensa de sus derechos o intereses y las pretensiones en sí mismas consideradas, pues si en orden a las primeras no es necesaria una respuesta explícita y pormenorizada, respecto de las segundas, esa exigencia se muestra con todo rigor. En cualquier caso, constituye jurisprudencia reiterada la que declara ( SS.

del T.S. de 12-11-08, 16-12-08, 28-6-10, 11-11-10, 21-2-11, 29-11-11, 4-1-12, 11-1-12, 28-5-12 y 30-9-14) que para denunciar el vicio de incongruencia omisiva se requiere que la parte que lo hace acuda previamente a la vía del complemento de sentencia, al amparo de lo establecido en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, trámite que aquí se ha omitido. En esta tesitura es de aplicación la constante jurisprudencia que declara que no puede alegarse indefensión cuando el recurrente no agotó todos los medios procesales que tenía a su alcance para remediar la pretendida irregularidad procedimental que aduce, carga que, por lo demás, viene impuesta por el contenido mismo del derecho a no sufrir indefensión que consagra el artículo 24.1 de la Constitución, y que impone a quien la denuncia, la obligación de hacer uso de todos los medios a su alcance ( SS. del T.C. 109/85, 64/86, 102/87, 205/88, 48/90, 153/93 y 89/97, entre otras muchas), por lo que el motivo decae.



CUARTO.- A la hora de analizar los motivos de fondo, y dado que la postura de las partes gira básicamante en relación a la escritura de crédito con garantía hipotecaria y afianzamiento otorgada el 5 de Agosto de 2.011 (f. 18 al 102), resulta obligado puntualizar que en materia de contratación rige el principio ' pacta sunt servanda' consagrado en el artículo 1.091 del Código Civil, al expresar que las obligaciones que nacen de los contratos tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos. En su virtud, siendo el contrato ' lex inter partes' habrá que estar a lo dispuesto en sus estipulaciones en méritos del principio de autonomía de la voluntad que recoge el artículo 1.255 del Código Civil, al señalar que los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público ( SS. del T.S. de 16-3-95, 29-11-96 y 13-7-07).

A su vez, desde el punto de vista hermeneútico, es criterio jurisprudencial consolidado el que declara que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1.281 al 1.289, ambos inclusive, del Código Civil, constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo del artículo 1.281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal ( SS. del T.S. de 19-1-90, 30-12- 95, 19-2-96 y 20-9-01, entre otras ), de modo que el artículo 1.281 del Código Civil, contiene un criterio preferente al que hay que atenerse ( SS. del T.S. de 17-2- 90, 10-5-91, 3-7-91, 24-9-91, 1-3-93, 29-3-94, 28-6-95 y 20-9-01), puesto que si los términos del contrato son claros, nada hay que interpretar, según el aforismo 'in claris non fit interpretatio' y en esta situación huelga hacer uso de otra formas interpretativas. En este caso la cláusula undécimal recogía literalmente lo siguiente 'Banco Banif S.A, conocedor del derecho de uso vitalicio, conjunto y sucesivo inscrito a favor de Don Justiniano y Doña Inés sobre las cuatro fincas descritas en el número 1,2, 3 y 4 del expositivo I, acepta en este acto la constitución de la hipoteca sobre dichas fincas en tal situación de posesión jurídica, si bien los referidos usuarios, presentes también en este acto, se obligan, caso de iniciarse la ejecución hipotecaria de dichas fincas, a renunciar a tal derecho de uso a su favor' (f.

39 y 39 vto). Efectuada la anterior reseña el segundo alegato, y que es el primero de los de fondo, se refiere a la motivación jurídica empleada en relación a la calificación y el alcance de los poderes. En este aspecto principia su argumentación aludiendo a que el 7 de Mayo de 2.004 otorgó unos poderes en favor de su esposo (documento número dos de la contestación a los f. 337 al 346) y que con independencia de la denominación empleada y de las amplísimas facultades que incorporaba, se trataba de una poder especial concebido en términos generales ( artículo 1.713 del Código Civil), al no designarse específicamente los bienes sobre los que el mandatario podía ejercitar dichas facultades, con arreglo al criterio jurisprudencial reseñado en las SS.

del Tribunal Supremo de 26-11-10 y 6-11-13. De ahí que, en línea acorde con dicha calificación, únicamente pudiese realizar actos de administración, máxime que a la fecha de su otorgamiento, ni siquiera existía el derecho de uso, que fue adquirido el 8 de Octubre de 2.010 (documento número uno, A) y B) de la contestación a los f. 167 al 336). En consecuencia, el consentimiento prestado por el Sr. Justiniano en su representación es nulo, al implicar no sólo la infracción de lo establecido en el artículo 1.713.2 del Código Civil, al no contener los poderes conferidos mención expresa para asumir dicho compromiso de renuncia, sino también una clara vulneración de lo previsto en el artículo 1.320 del mismo cuerpo legal, al implicar un acto de disposición sobre la vivienda familiar, ya que en caso de falta de presencia física de los cónyuges la renuncia únicamente podría haber sido válida de haber existido un poder especial o general expreso sobre bienes concretos.



QUINTO.- La Sala no comparte dicho planteamiento y ello por lo siguiente: A) En primer lugar, como declara la SS. del Pleno de la Sala 1ª del T.S. de 3- 2-16, la prohibición de introducción de cuestiones nuevas es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del mismo las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en aquélla, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. Todo ello no es más que desarrollo del principio general del derecho 'pendente apellatione nihil innovetur', positivizado en la actualidad en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta doctrina resulta aquí plenamente aplicable, por cuanto el desarrollo de la argumentación de este motivo no resulta plenamente coincidente con lo expuesto en el escrito de contestación y reconvención, en el que, y a título de ejemplo (s.e.u.o.) ninguna alusión se realizaba en orden a una posible nulidad por inobservancia de lo dispuesto en el artículo 1.320 del Código Civil. B) La parte apelante sostiene que instrumento de representación de que se valió su esposo se trataba de un poder concebido en términos generales que, con arreglo al párrafo 1º del artículo 1.713 del Código Civil, no comprende más que los actos de administración, toda vez que, conforme al párrafo segundo del mismo precepto, para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso. La mera lectura de la escritura de apoderamiento otorgada por la hoy apelante Doña Inés el 7 de Mayo de 2.004 (documento número dos de la contestación a los f. 337 al 346) y, en concreto, el elenco de las facultades conferidas, cuya enumeración se proyecta a lo largo de siete folios, es suficiente para excluir la calificación que efectúa la hoy recurrente. Pero es que, con independencia de su extensión, en el apartado II se habla de 'disponer, enajenar, gravar.', incluso en su parte final se expresa ' extinguir y cancelar, total o parcialmente...., cualesquiera derechos reales y personales' (f. 340) y sabido es que si la renuncia supone el abandono o dejación de un derecho, es claro que el empleo del vocablo 'extinguir' abarca la misma. C) Ciertamente que las SS. del Tribunal Supremo de 26-11-10 y 6-11-13 declaraban que cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, y no es suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante. Es decir, que el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto de disposición, sólo alcanza a uno concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada. Ahora bien, no se ha de olvidar que el esposo de la Sra. Inés , Don Justiniano es Abogado de profesión con una dilatada experiencia y trayectoria, y acudió al acto de otorgamiento de la escritura el 5 de Agosto de 2.011, en representación de aquélla con el poder que le había otorgado. Es decir, entendiendo, por tanto, que el mismo le autorizaba para realizarlo, no pudiendo presumirse su ignorancia al respecto, ni tampoco que obrase de mala fe y prueba significativa de ello es la postura procesal de rebeldía que ha adoptado, no suscribiendo ni la contestación ni la reconvención de su cónyuge. Idéntica apreciación le mereció al Notario actuante, que en el apartado C) relativo a las personas intervinientes, literalmente, recogió lo siguiente: 'El señor Justiniano interviene en su propio nombre, y además de por sí, en representación de su esposa Doña Inés ...Resulta suficientemente facultado y legitimado para representar a dicha persona en este otorgamiento por el poder que tiene conferido en escritura autorizada por el Notario de Valencia, Don Manuel Mínguez Jiménez, el día 7 de Mayo de 2.004, número 1.569 de Protocolo, de la que me exhibe copia autorizada, cuyo contenido corroboro, resultando que tiene conferidas facultades que, a mi juicio, son suficientes para el otorgamiento de la presente escritura de crédito con garantía hipotecaria y afianzamiento. El referido apoderado asegura que no ha variado la capacidad de su poderdante y la vigencia del poder y de las facultades en él conferidas' (f. 20 y 20 vto.), lo que no viene sino a refrendar lo dicho anteriormente en orden al Sr. Justiniano . D) En realidad la postura de la hoy recurrente en su escrito de contestación y reconvención se sustentaba fundamentalmente en el juego del artículo 1.259 del Código Civil, toda vez que al no comparecer personalmente al otorgamiento de la escritura de 5 de Agosto de 2.011, lo hizo su esposo en representación suya, de ahí que postulase la invalidez del consentimiento prestado, al no estar facultado para ello. El párrafo 2º del artículo 1.259 del Código Civil, que señala que el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal, será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante. La SS. del T.S. de 10-6-02, a título de ejemplo, declara que el contrato celebrado a nombre de otro sin autorización o representación, no es inexistente, ni radicalmente nulo, dada la posibilidad de su eficacia 'ex post' merced a la ratificación. Esa ratificación no sólo puede ser expresa, sino también tácita y se produce cuando el interesado realiza un comportamiento que objetivamente sólo es posible entender como ratificación ( SS. del T.S. de 18-3-99, a título de ejemplo). Ha de resultar de hechos que impliquen necesariamente una aprobación del ' dominus' (SS.del T.S. 25-6-04), entendiendo (SS. del T.S. de 24-5-95, a título de ejemplo) en caso de matrimonios sujetos al régimen de gananciales, como aquí ocurre (f. 18 vto.) que la pasividad de la mujer, su no oposición, incluso su silencio puede ser revelador de ese consentimiento.

Ello resulta aquí plenamente aplicable, si pensamos que el otorgamiento de la escritura fue el 5 de Agosto de 2.011 y la discrepancia de la Sra. Inés con dicho acto no se exterioriza sino hasta el 10 de Diciembre de 2.015 en que presenta su escrito de contestación a la demanda y reconvención (f. 130), esto es, más de cuatro años después. En el mejor de los casos para ella, se podría tomar como referencia la del correo de 23 de Enero de 2.013, al que se adjunta un breve informe jurídico, donde se cuestionaba que el Sr. Justiniano estuviese facultado para disponer del derecho de uso de su esposa (f.348 al 352), pero ello significa una dilación de diecisiete meses, que resulta significativa en un matrimonio que hace vida en común, por lo que aludir al desconocimiento de aquélla, no resulta un argumento consistente y E) Finalmente, resaltar y esto es importante, que la renuncia al derecho de uso, no se recogió de una manera inmediata e incondicional, sino que el tenor fue ' se obliga, caso de iniciarse la ejecución hipotecaria de dichas fincas, a renunciar a tal derecho de uso a su favor' (f. 39 vto.). En consonancia con ello, la obligación o compromiso de renunciar no era exigible desde ese momento, sino que estaba condicionada y subordinada al inicio de la ejecución hipotecaria, y si ésta principió fue debido al incumplimiento posterior de los deudores, por lo que, en puridad, no puede decirse que sean ajenos a la entrada en juego de la meritada estipulación 11ª, por lo que el motivo decae.



SEXTO.- La alegación tercera y segundo motivo de fondo es la valoración de la propia cláusula de renuncia al derecho de uso y circunstancias concurrentes. En este sentido se manifiesta que un compromiso de esta importancia, como es la renuncia a un derecho de uso vitalicio sobre la vivienda, se intentara disimular, haciendo menos visible su existencia dentro de la cláusula undécima, sin destacarse, bien mediante un apartado independiente o a través de un título que remarcase su presencia. Arguyendo que la propia redacción y colocación, constituyen una prueba clara de que dicho compromiso no había sido negociado ni era conocido con anterioridad al momento de la firma, por lo que entiende que la frase que expresa la supuesta obligación de renuncia por el momento en que se introdujo, el cómo y el lugar, no resulta válida por afectar a un derecho personalísimo como es el de uso vitalicio de la vivienda, debiendo el Banco haber remitido a las partes la información precontractual necesaria para que los contratantes tengan toda la necesaria para adoptar una decisión razonada. Mas el inconveniente con el que tropieza dicho alegato es su carácter novedoso, ya que, salvedad de lo concerniente a la referencia al supuesto compromiso de renuncia al derecho de uso, el resto como la falta de negociación previa o la de la aportación de la información precontractual, no se adujeron en el escrito de contestación y reconvención, por lo que resulta de aplicación lo reseñado en el fundamento anterior en orden a la SS. del Pleno de la Sala 1ª del T.S. de 3-2-16, acerca de la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación, en atención al principio 'pendente apellatione nihil innovetur'. En punto a su redacción, esto es, al dato de no consignarse como cláusula independiente o a través de la reseña destacada de su título, no tiene más transcendencia que la meramente estilística a la hora de confeccionar el documento notarial. En cualquier caso y a fin de soslayar cualquier equívoco al respecto, se ha de destacar que en dicho instrumento en la cláusula decimonovena se consigna lo siguiente: 'Los otorgantes,- previamente autorizados por mí para ello - me aseguran que han leído por sí mismos esta escritura, de la que han tenido a su disposición un borrador previo, y que la encuentran conforme en todo, releyéndola yo con ellos, no obstante, e instruyéndoles, sobre su contenido, efectos y consecuencias de sus pactos, manifestando por su parte que se tienen por debidamente instruídos e informados por mí del contenido de este instrumento al que prestan su libre consentimiento' (f. 44 vto.) y ello sin olvidar, a mayor abundamiento, la condición de Abogado en ejercicio del Sr. Justiniano , por lo que el motivo se desestima, remitiéndonos en lo atinente al testimonio de Doña Nuria a lo que se dirá al examinar el relativo a la valoración de la prueba testifical.

SEPTIMO.- El cuarto alegato y tercer motivo de fondo es la negación que el derecho de uso tenga carácter personalísimo. Efectivamente en el segundo párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia se dice que 'el derecho de uso, es un derecho real, que no tiene carácter personalísimo' y se habrá de coincidir con la parte apelante que esa precisión resulta incorrecta, toda vez que mayoritariamente, tanto doctrina y jurisprudencia lo entienden así, con base en el contenido del artículo 525 del Código Civil, que establece que los derechos de uso y habitación no se puedan arrendar ni traspasar a otro por ningún título.

Ahora bien, la circunstancia denunciada resulta irrelevante cara a la resolución del conflicto, en la medida que lo que aquí se está discutiendo no es el tema de su naturaleza, sino el de su renuncia y ninguna duda cabe que el derecho de uso, tanto si se entiende que es un derecho personal, como personalísimo, es renunciable, ya que el artículo 529 del texto legal citado expresa que los derechos de uso y habitación se extinguen por las mismas causas del usufructo y además por abuso grave de la cosa y de la habitación, y el artículo 513 que contempla los supuestos de extinción del usufructo, recoge como 4º, la renuncia del usufructuario, de ahí que el motivo se rechace. El quinto alegato y cuarto motivo de fondo se refiere a la valoración de la prueba testifical y se basa en la gran sorpresa que ha causado la nula valoración que el juez 'a quo' ha otorgado a la declaración testifical de Doña Nuria , hija de los demandados, haciendo especial hincapié en que en ningún momento fue tachada. El artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil expresa que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. Estas reglas se han identificado, sin ánimo de exhaustividad, con las más elementales directrices de la lógica humana ( SS. del T.S. de 13-2-90, 11-10-94, 3-4-95 y 17-5-95), con las normas racionales (SS. del T.S. de 3-4-87), con el sentido común (SS. del T.S. de 21-4-88 y 18-5-90), con las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana ( SS. del T.S. de 15-11-91 y 8-11-96) o con el razonamiento lógico (SS.

del T.S. de 18-10-94 y 30-12-97). La apreciación que merece a la Sala la declaración de la Sra. Nuria no es diferente de la obtenida por el juez ' a quo', siendo irrelevante a estos fines que no fuese tachada. Esta figura no inhabilita al testigo, ni excluye 'per se' la virtualidad de su testimonio, puesto que como expresa la SS. del T.S. de 8-6-06, por todas, las tachas no tiene otro trámite que probar la causa alegada y no impide que en sentencia los juzgadores valoren las mismas y la importancia del testigo tachado ( SS. de 3-12-84, 10-11-89, 23-11-90, 6-11-94, 20-7-95, 12-6-98 y 31-3-04). Simplemente introducen un factor o llamada de atención a ponderar en el proceso de valoración de la prueba de que se trate. En consonancia con lo anterior, ninguna necesidad tenía la parte demandante de tachar a la Sra. Nuria al ser perfectamente conocedora de cual era su relación con los demandados. De hecho, al responder a las preguntas generales del artículo 367 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, reconoció ser hija de Don Justiniano y Doña Inés (1' 10''), por lo que la intensidad de ese vínculo parental es un dato que permite fácilmente y sin necesidad de comentarios añadidos, cuestionar la objetividad e imparcialidad de su testimonio, por lo que el motivo también decae, procediendo, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso motiva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Clara González Rodríguez, en nombre de Doña Inés contra la sentencia dictada el 27 de Abril de 2.017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valencia en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 737/2.015, que se confirma íntegramente y ello con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Dese al depósito constituído el destino legal procedente.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.