Sentencia CIVIL Nº 416/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1051/2017 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 1051/2017
Procedimiento ordinario 492/2016
Juzgado de Primera Instancia 26 Barcelona
S E N T E N C I A 416/2019
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
Agustin Vigo Morancho
MAGISTRADOS
ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
JUAN LEÓN LEÓN REINA
En la ciudad de Barcelona, a 22 de octubre de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento Ordinario 492/2016, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 26 Barcelona, a instancias de
BBVA SA representado por el Procurador Ignacio López Chocarro, contra Artemio y Fátima , representados
por el Procurador Josep María Cortal Pedra los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de octubre
de 2017 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimando la demanda interpuesta por instados por Artemio y Fátima , representados por el Procurador de los Tribunales José María Cortal Pedrá, frente a Catalunya Banc SA, debo declarar y declaro la nulidad de contratos suscritos en fecha 21 de noviembre de 2008 de adquisición de obligaciones de deuda subordinada, de la 8ª emisión, condenándose a la demandada a retituir a la actora la cantidad de 20.000 euros, minorada por el importe adquirido tras la enajenación de las acciones canjeadas por los títulos 15.514,66 euros, de la que se deducirán igualmente los intereses y retribuciones que se hubieran percibido los actores mientras ostentaban los títulos objeto de este procedimiento con los intereses legales desde su cobro, más los intereses legales de devengados por el nominal invertido en la adquisición y desde la fecha de contratación de los meritados productos y los del artículo 576 de la LEC , desde la fecha de la presente resolución hasta el total pago y ello conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil .



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2019.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Agustin Vigo Morancho de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. El recurso de apelación, interpuesto por la entidad demandada BANCO BILBAO VIZCAYA, SA, se funda en los siguientes motivos:1) Incongruencia de la sentencia y causa petendi. Los hechos acreditados versus los fijados como controvertidos. No acreditación del vicio del consentimiento del verdadero contratante; y 2) los efectos de la declaración de nulidad: injustificada aplicación del interés legal.

2. Los actores Don Artemio y Doña Fátima en fecha de 21 de noviembre de 2008 contrataron una orden de suscripción de obligaciones subordinadas de la entidad CATALUNYA BANC, SA (actualmente BBVA, SA), de la 8ª edición, con las siguientes características: 1) 40 títulos de deuda subordinada 2) 500 € de nominal 3) inversión total de 20.000 € No obstante, la inversión realizada, entres los años 2012 y 2013 la entidad bancaria les comunicó que perderían parte de la inversión. Más tarde acudirían el canje forzoso ordenado por el FROB, formalizándose el canje de obligaciones subordinadas por acciones en fecha de 19 de junio de 2013, títulos del capital social que vendieron al FGD en fecha de 19 de julio de 2013 (pp. 67-68 demanda).



SEGUNDO. - Las obligaciones subordinadas son un valor negocio de carácter complejo. Las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez . Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados.

La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujete a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive, que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Entre los deberes destaca la clasificación singular de los clientes en función de sus conocimientos financieros, con carácter previo a la suscripción de las operaciones reguladas por la ley . Así, el artículo 78 bis introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas , con el fin de imponer a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación.

Además, el artículo 79, referido a la obligación de diligencia y transparencia, dispone que las entidades que prestan servicios de inversión se tienen que comportar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, cumpliendo con las normas de la ley y las de sus normas de desarrollo. Precisa este precepto que hay falta de diligencia y transparencia si, en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar, las empresas de inversión pagan o perciben algún honorario o comisión, incluso los no monetarios.

Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis. Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad. El test de idoneidad ha de aplicarse por las entidades financieras que vayan a prestar servicio de asesoramiento financiero a un cliente concreto, con lo que se pretende que cuente con información suficiente sobre el cliente para que le sirva de base para asegurarse que la recomendación que realiza es adecuada, tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente como en cuanto a delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de resultar como un instrumento financiero no idóneo para el cliente, la entidad debe abstenerse de recomendar dichos instrumentos. El test de conveniencia busca que la entidad financiera se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y conocimientos suficientes, con relación a un tipo de producto o servicio concreto, de tal manera que comprenda los riesgos de la operación que desea realizar. Si el resultado del test es negativo, la norma solo impone a la entidad financiera la obligación de advertirlo. En ambos casos, si el cliente lo solicita, la entidad podrá comercializar el producto, previa constancia de las advertencias oportunas al cliente.

Además, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas y no personalizadas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.

Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.

El Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito, posteriormente tramitado y aprobado como Ley 9/2012, de 14 de noviembre, además del tratamiento de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aplicable a las entidades que se encuentren intervenidas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, FROB, introduce una serie de medidas de carácter heterogéneo, exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del mercado financiero.

Son medidas de protección del inversor minorista con el fin de evitar que se reproduzcan en el futuro las prácticas irregulares ocurridas en los últimos años, señalando concretamente la comercialización de participaciones preferentes. En esta línea obliga al intermediario a destacar las diferencias con los depósitos bancarios y a incluir en la antefirma de la orden de compra la manifestación de no conveniencia, cuando ese sea el resultado del test. También intensifica la ley los poderes de control que tiene la CNMV en relación con la comercialización de productos de inversión por parte de las entidades.

La Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En el caso enjuiciado, únicamente se suscitan dos problemas: a) la concurrencia o no de error esencial en la prestación del consentimiento, que invalidaría el contrato de suscripción de obligaciones subordinadas; y, en tal caso, b) la procedencia o improcedente aplicación del interés

TERCERO. - 1. Respecto al tema del error como vicio del consentimiento, si bien es cierto que el error constituye una causa invalidatoria del consentimiento, conforme se dispone en el artículo 1.266 del Código Civil, no lo es menos que, para que tal efecto se produzca es indispensable que el mismo sea sustancial, no imputable al que lo alega en su favor, que se derive de hechos desconocidos para quien lo prestó; sin que sea suficiente el que pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia y que se acredite suficientemente en las actuaciones. En cuanto a los requisitos del error invalidante del consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: 'El error, como vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una creencia inexacta y que precisa ser esencial (determinante de la voluntad declarada) e inexcusable... como así lo define la sentencia de 21 mayo 2007. Así, para que el error sea relevante para causar la invalidez (rectius, anulabilidad) del contrato son precisos los dos requisitos que enumera la sentencia mencionada y que se reitera en otras muchas, como las anteriores de 28 de septiembre 1993, 21 mayo 1997, 30 septiembre 1999: la esencialidad y la inexcusabilidad. El error esencial implica una creencia inexacta que recae sobre un elemento fundamental del contrato. Y el error inexcusable significa que no pudo ser evitado empleando una diligencia media. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 precisó: 'Debe recordarse que si bien el error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo permite invalidar el consentimiento prestado ( art. 1266 del Código Civil) esta Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que tal error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece ( Sentencia de 29 de marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia ( Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella , en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 )'.

2. Por otro lado, la la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014, en su fundamento jurídico cuarto, declaró: los "juicios de valor son particularmente necesarios para declarar existente el error, como vicio del consentimiento; esto es, para afirmar que la voluntad de una de las partes contratantes se formó sobre la base de una creencia inexacta. La sentencia 26/1996, de 25 de enero - con cita de otras - recordó, al respecto, que 'es cuestión de hecho, reservada a la libre apreciación del Tribunal de instancia, la concurrencia o no de consentimiento viciado, que ha de entenderse respecto a los hechos, pero no a su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la existencia de error, por integrar propia función juzgadora casacional, que esta Sala reserva apreciar y decidir'"; agregando seguidamente la Sentencia de 17 de febrero de 2014 que 'respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes'".

3. En cuanto a la exigencia de cumplir con el deber de información clara en el momento de formalización de los contratos de este tipo, la Sentencia del Tribunal Supremo 722/2018, de 19 de diciembre, en su fundamento jurídico cuarto, ha declarado: " 1.- Son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( sentencias de pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las sentencias 384 y 385/2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de octubre; 595/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de 24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de diciembre; 692/2015, de 10 de diciembre; 741/2015, de 17 de diciembre; 742/2015, de 18 de diciembre; 747/2015, de 29 de diciembre; 32/2016, de 4 de febrero; 63/2016, de 12 de febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 235/2016, de 8 de abril; 310/2016, de 11 de mayo; 510/2016, de 20 de julio; 580/2016, de 30 de julio; 562/2016, de 23 de septiembre; 595/2016, de 5 de octubre; 690/2016, de 23 de noviembre; y 722/2016, de 19 de diciembre).

2.- En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos litigiosos; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala, en los términos expuestos. Además, no repara en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se había asegurado de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales.

Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios".

4. En el presente caso, en el acto del juicio declararon los compradores de los productos, así como dos empleados que no intervinieron en la comercialización, ni en la venta de la orden de compra. La actora Doña Fátima , en el acto del juicio, manifestó: "La orden la tramitó mi padre, pero lo firmamos nosotros porque mi madre nos los dejo en casa y, cuando los vimos, le entregamos los papeles firmados. Nos entregaron una serie de documentos informativos, pero no recuerdo bien el contenido. En cuanto a mi firma en el test de conveniencia, no sé cómo se tramitó, lo debió efectuar la entidad. Eso ocurrió en el 2008, pero esos papeles los tendría la entidad y fue la que me lo facilitó". Seguidamente, sin embargo, reconoce que no le entregaron el tríptico, ni documentación clara, al declarar que " no recuerdo que me dieran un folleto informativo, ni tríptico, ni nada parecido. Lo único que sé es que no eran acciones, pues éstas bajan y suben, nosotros deseábamos no perder. No sabía lo que es el mercado secundario (me lo dijeron a los 5 años). Cuando en el 2013 me dijeron que se perdía dinero, fue cuando nos dijeron que perderíamos dinero. Antes no intentamos recuperar el dinero". Por otro lado, su marido Don Artemio se refirió a la forma de contratación del producto, a su profesión, al desconocimiento de este tipo de productos, y a los trámites que realizó su suegro, afirmando: 'Compramos las obligaciones subordinadas. Nos dijeron que era el producto del momento. La oficina, a la que llamó su mujer, no estaba cerca, pues en esa época vivíamos en Benidorm. Cuando fuimos alguna vez a Cartagena nos acercamos, pero yo no fui personalmente a la entidad. No fuimos a la oficina, pero no sé si me la trajo mi suegro o fuimos a la casa de mis suegros y allí nos entregó la documentación. No recuerdo que me hicieran el test MIFI, no recuerdo que me hicieran preguntas sobre eso. La orden de compra no sé si la leí. No sabe que en el test se decía que este producto no era conveniente para nosotros. Nos dijeron que, en todo caso, no habría problemas porque el banco se haría cargo. En el 2013 nos enteramos, al llamarnos el banco, que el producto era un riesgo; nos dijeron que el Gobierno había sacado un decreto, prohibiendo seguir con la comercialización del producto. Me dijeron que nos entregarían acciones, pero antes de perder canjeamos las acciones y vendimos porque "vale más pájaro en mano". No sé los intereses que cobrábamos, serían unos 140 € trimestrales. Soy guardia civil. Mi suegro ha sido marino militar, pero ha sido un trabajador normal y corriente, no se ha dedicado a invertir; sólo ha invertido en capital garantizado; ha sido la única vez que han perdido dinero'. De ambas declaraciones ya se desprende que existe un cierto déficit o carencia de información, como más tarde analizaremos.

5. En cuanto a los dos empleados del banco, que declararon en el juicio, ninguno de los dos conocía a los actores, aunque a uno parecía recordar la cara de uno de ellos, pero en ningún caso intervinieron en la comercialización de producto. La testigo Doña Remedios especificó que " al verlos fuera, me ha sonado la cara. Pero en esos años yo no trabajaba en la oficina de Cartagena. No me acuerdo del padre de Fátima . Yo comencé a trabajar en Cartagena en enero de 2009. No recuerdo al Sr. Joaquín (se refiere al padre de la actora)'. Por otro lado, el testigo Don Leopoldo indicó que " he tratado con muchos clientes. Atendía al cajero, me encargaba de pagarés, cheques y otras cuestiones de la operativa habitual, pero no vendí productos de ese tipo'. De todas las declaraciones expuestas se deduce que ni siquiera se dio información a los actores, pues no existe prueba documental alguna. Ya se ha indicado que los actores no conocían el producto contratado, no se ha justificado que se les entregara el folleto informativo, ni tríptico alguno y que lo que ellos deseaban era un producto que les diera interés fijo, pues no querían acciones. También se ha justificado que realmente los trámites de la contratación los efectuó el padre de la actora Doña Fátima , pues incluso la entidad demandada viene a reconocer esta circunstancia. Pero, aunque un empleado del banco entrega al Sr.

Joaquín la documentación, incluso con el test de conveniencia rellenado, ello no exime a la entidad bancaria de la obligación de informar al cliente, detallar el tipo de producto contratado y, especialmente, la explicación de que en el eventual supuesto de colapso del mercado secundario (como así acaeció) podrían perder parte del capital invertido. Por otra parte, es inexplicable que ya casi a finales de noviembre de 2008 (21 de noviembre) se contratase dicho producto, cuando es un hecho notorio que el colapso del mercado secundario se inició en el mes de noviembre de 2008. Por último, ninguno de los dos empleados de la entidad, que comparecieron como testigos, intervino en la comercialización del producto, debiendo destacarse que Doña Remedios en aquella época aún trabajaba en Murcia, pues no la destinaron a la oficina de Cartagena hasta enero de 2009; y, por otro lado, Don Leopoldo nunca intervino en la comercialización de participaciones preferentes o deuda subordinada. En consecuencia, no se ha acreditado que se dieran la información adecuada, por lo que debe presumirse que los actores incurrieron en un error esencial y grave invalidante del consentimiento, lo que determina su anulabilidad, conforme el criterio mantenido por la jurisprudencia, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, recogiendo la doctrina de la Sentencia de 20 de enero de 2014, declaró: 'La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'. En conclusión, debe desestimarse este motivo del recurso de apelación.



CUARTO. - Devengo de intereses.

1. La parte apelante alega, como segundo motivo del recurso que es improcedente la aplicación del interés legal.

2. La nulidad del contrato por vicio del consentimiento (nulidad relativa) implica que se devenguen los intereses del precio del contrato ( artículo 1.303 del Código Civil), intereses que son los que el Código Civil determina de forma supletoria en el artículo 1.108 que consistirán en los intereses pactados, y, a falta de convenio,, en el interés legal, que es el aplicable en el presente caso, pues no se ha estipulado el interés aplicable en el supuesto de anulabilidad del contrato, razón por la cual no puede estimarse que exista enriquecimiento sin causa, pues la Ley prevé el interés aplicable.

3- Este criterio ha sido recogido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2017, que, al referirse al devengo de los intereses que imponen los artículos 1.303 y 1.295 del Código Civil, declaró: "los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero; 325/2005, de 12 de mayo; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC, al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio; 812/2005, de 27 de octubre; 1385/2007, de 8 de enero; y 843/2011, de 23 de noviembre) , como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio; y 766/2013, de 18 de diciembre).

Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado".

4. Este mismo criterio es mantenido por la Sentencia 270/2017, de 4 de mayo, en los apartados 3 y 4 del fundamento jurídico tercero, al declarar: " III.- ...El momento a partir del cual se deben los intereses legales es en todo caso el de la entrega del dinero, por ser ese el momento en el que quien paga realiza la prestación restituible. Habitualmente coincidirá con la fecha de celebración o suscripción del contrato, aunque puede no hacerlo.

Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). Por lo que ahora importa a los efectos del presente recurso de casación, este incremento del precio por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó y por ello los intereses deben calcularse desde que se hizo el pago que se restituye.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC).

IV) La ratio de la regla contenida en el art. 1303 CC y de la interpretación que se ha expuesto es la misma para el precio pagado en otros contratos diferentes a la compraventa (a la que se refieren las sentencias 910/1996, de 12 de noviembre y 81/2003, de 11 de febrero). En particular, también para la inversión realizada por quien suscribe preferentes, como sucede en el caso que da lugar el litigio de que trae causa el presente recurso de casación. En consecuencia, declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero.

Esta sala ha mantenido el mismo criterio en otras sentencias. Así, la sentencia 625/2016, de 24 de octubre, tras estimar el recurso por infracción procesal procede a dictar nueva sentencia en la que declara la nulidad por error del contrato de suscripción de unas participaciones preferentes adquiridas por los demandantes y comercializadas por Bankinter y declara además que 'los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados...'.

También se ocupan del alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual por vicios del consentimiento en la contratación de participaciones preferentes las sentencias de esta Sala 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre, que resuelven sendos recursos de casación interpuestos por entidades financieras y se ocupan, en consecuencia, de la obligación de restituir a cargo del inversor (lo que en el caso que da origen al presente recurso de casación no se discute), fijando los intereses de los rendimientos desde el momento de su percepción".

5. Por lo tanto, conforme se desprende de los artículos citados y tal como ha mantenido la jurisprudencia, cuando no existe pacto en contrario el interés legal debe abonarse desde que se contrataron las órdenes de compra, pues desde este momento (en este tipo de productos financieros) es cuando se entiende que se ha entregado el dinero. Por otro lado, no puede admitirse que la fijación de este momento del cómputo de intereses suponga un enriquecimiento injusto para la parte actora, contratante de los productos financieros de deuda subordinada, pues se trata de un enriquecimiento no excluido por la Ley, sino que claramente lo permite el artículo 1.303 del Código Civil que implica la restitución de la materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses. En síntesis, debe desestimarse el segundo motivo del recurso de apelación y, por ende, el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA contra la sentencia de 9 de octubre de 2017, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 26 de Barcelona, confirmándose íntegramente la misma.



QUINTO. - Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la entidad BBVA, SA contra la Sentencia de 9 de octubre de 2017, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 26 de Barcelona, y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.