Sentencia CIVIL Nº 416/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 389/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00416/2019

N10250

DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 42 1 2018 0003154

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000389 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000241 /2018

Recurrente: Ildefonso, BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: IRENE MONTERO VEIGA, EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ

Abogado: , ROCIO ROBLES RODRIGUEZ

Recurrido: Ildefonso

Procurador: IRENE MONTERO VEIGA

Abogado:

S E N T E N C I A

Nº 416/19

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

Ilmos. Sres/as.Magistrados:

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A Coruña, a quince de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000241 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000389 /2019, en los que aparece como parte demandada-apelante, BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ, asistido por el Abogado D. ROCIO ROBLES RODRIGUEZ, y como parte demandante-apelante-apelada, Ildefonso, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. IRENE MONTERO VEIGA, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA ERAUSQUIN VAZQUEZ sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 14 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de A Coruña, cuya parte dispositiva dice como sigue:

'- FALLO:- Que debo estimar y estimoparcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Montero Veiga en nombre y representación de D. Ildefonso contra la entidad, BANCO PASTOR SAU, representada por la Procuradora Sra. Alonso Lois.

Debo declarar y declarola nulidad por abusivas de las cláusulas suelo, gastos epígrafes 5.1.2, 5.1.3, 5.1.4, comisiones de reclamación de posiciones deudoras insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 14 de julio de 2005.

Debo condenar y condenoa la entidad demandada:

- A eliminar las citadas cláusulas de la escritura teniéndolas por no puestas.

- A devolver a la parte actora las cantidades percibidas por la aplicación de la cláusula suelo en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

Sin imposición de costas'.

SEGUNDO.-La expresada sentencia fue recurrida por la parte demandante, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar su deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-Es Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación.

1.1.-El recurso de apelación se formula en disconformidad con que la sentencia de instancia haya considerado válida la cláusula cuarta del contrato de préstamo hipotecario de autos formalizado en escritura pública de fecha 14 de julio de 2005, relativa a la comisión de apertura, en la que se establece:

' 4.1. Comisión de apertura.- Este préstamo, que es de carácter mercantil, devenga una comisión de apertura de mil trescientos setenta y cinco (1.375) euros (1,25% sobre el total importe del préstamo), la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura'.

1.2.-Dicho pronunciamiento se sustenta en la consideración de que la comisión de apertura forma parte del precio y, por lo tanto, que no es posible el control de contenido, siempre que la cláusula se incorpore al contrato con transparencia. En tal sentido, la Juzgadora de instancia se acoge al criterio expuesto en sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 44/2019, de 23 de enero, cuyos razonamientos reproduce en la fundamentación jurídica.

1.3.-La parte demandante se reafirma en primer término en su criterio de que dicha comisión no forma parte del precio. En segundo término, plantea que, aunque formara parte del mismo, en España cabe someter a control de contenido a todo tipo de cláusulas, incluso las que se refieren al objeto principal, o las que determinen el precio; y, ello, según aduce, porque no se habría incorporado al ordenamiento español la disposición limitativa de alcance del control de contenido de cláusulas contractuales del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE. Las alegaciones que desarrolla en los apartados segundo y tercero del escrito de recurso versan en relación a estas consideraciones.

Por medio de otrosí, para el caso de que este Tribunal entendiera que la comisión forma parte del precio del contrato - y, en consecuencia, que no cabe un control de contenido en los términos del art. 3.1. de la Directiva 93/13/CEE -, se interesa la suspensión del procedimiento en tanto que el TJUE no dicte sentencia sobre el tipo de control a realizar en España, refiriéndose a la respuesta que pueda darse al apartado 2.1 de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 38 de Barcelona, registrada como asunto C-125/18.

SEGUNDO.-Sobre la validez de la cláusula de comisión de apertura.

2.1.-.Esta Sección Cuarta se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre las condiciones de validez de las cláusulas predispuestas que incorporan una comisión de apertura en préstamos hipotecarios contratados con consumidores, con remisión a los términos en que se pronunció en sentencia 412/2017, de 29 de noviembre, cuales son:

'(...)El Banco de España distingue entre comisión de estudio y apertura en los términos siguientes:

Comisió n de estudio: Remunera a la entidad bancaria por las gestiones y análisis que debe realizar para verificar la solvencia y los términos de la operación solicitada. Suele cobrarse como un porcentaje sobre el importe solicitado. En caso de que la entidad no conceda el préstamo, no podrá cobrar esta comisión, pero sí podría exigir los gastos que haya tenido que pagar por la intervención de otras personas o empresas, siempre que lo haya pactado.

Comisión de apertura: Remunera a la entidad bancaria por los trámites que debe realizar correspondientes a la formalización y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados. Esta comisión suele ser, un porcentaje sobre la cantidad que se presta y se suele pagar de una vez, cuando se firma la operación, y para el caso de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda de hasta 150.253,03 euros, englobará los gastos de estudio.

Conform e al art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios: '1. Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes. Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'.

La parte actora no fundamenta la nulidad de dicha cláusula en su falta de transparencia en el sentido de la ausencia de claridad en su redacción y por lo tanto del conocimiento de su importe, que se abona en una sola ocasión como precio o coste del préstamo concertado, tampoco en el incumplimiento del deber de información contractual del art. 7 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, sino en la doctrina sentada por la < a name='citajur_2'> STS 705/2015, de 23 de diciembre , que se manifiesta sobre una condición general de contratación del mismo Banco muy similar, incluso idéntica en la mayor parte de su redacción, con la 5ª del presente préstamo con garantía hipotecaria.

Ahora bien, la precitada resolución no se pronuncia sobre la cláusula concerniente a la comisión de apertura, que no es objeto de un tratamiento específico en la mentada sentencia de nuestro más Alto Tribunal, sino en la genérica expresión 'comisiones' sin explicitación de clase alguna, dentro además de un elenco indiscriminado de gastos. Por consiguiente, la precitada sentencia no resuelve la cuestión controvertida.

No se están reclamando, al mismo tiempo, las comisiones de estudio y de apertura, sino que ésta comprende aquélla, que se engloba como partida de la misma. La comisión cuestionada corresponde a servicios efectivamente prestados, no meramente ficticios o injustificables, pues la concesión del préstamo exige el análisis de la solvencia del deudor, el estudio de su capacidad económica en relación con las concretas condiciones de la operación financiera negociada, consideración de las garantías ofertadas, así como el conjunto adicional de trámites y comprobaciones precisas para la concesión del préstamo. Se incluye su coste en el cálculo del TAE.

Es cierto que el importe de dicha comisión podrá ser mayor o menor; pero aceptado, con pleno conocimiento por parte del consumidor, no estaría sometido a inicial control de abusividad, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13 CEE , que proclama que: 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La cláusula que 4.1., relativa a la comisión de apertura del préstamo litigioso, es clara en su contenido y explicita su precio en términos perfectamente comprensibles: 'Este préstamo devenga una comisión de apertura del 0,7500% sobre el capital total del préstamo (con un mínimo de 900 euros) ...'. No se encuentra, por consiguiente, oculta dentro del clausulado contractual. No es sorpresiva, alterando las condiciones del contrato concertado con la entidad financiera demandada, frustrando las expectativas razonables del coste económico que el préstamo supone para el prestatario consumidor, máxime cuando se devenga, en una sola vez, y se impugna unos cinco años después de su pago, lo que implica conocimiento de su devengo y satisfacción.

No vulnera los arts. 5 y 7 Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, que regulan los requisitos de incorporación.

La Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010, no vigente a la fecha de celebración del contrato litigioso, no excluye que el consumidor satisfaga comisiones bancarias, al establecer en el apartado 50) de su considerando que: 'El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista. Debe, por tanto, incluir los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costes de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los gastos notariales, que sea necesario para obtener el crédito, por ejemplo, el seguro de vida, o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, por ejemplo, el seguro de incendios. Las disposiciones de la presente Directiva relativas a productos y servicios accesorios (por ejemplo, las relativas a los costes de apertura y gestión de una cuenta bancaria) se entienden sin perjuicio de la Directiva 2005/29/CE y de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores'.

En el presente caso, como se ha realizado en otras ocasiones, ha de matizarse que nos encontramos con un contrato de fecha anterior a la entrada en vigor de la OM EHA/2899/2011, de 28 de octubre, que sustituyó a las OM de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, y de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, lo cual funda también la solución a que se llega en este extremo.

Debemos indicar que no es tampoco el caso en que, además de la comisión de apertura, se hubiera cobrado algún importe como comisión de estudio. En la cláusula 4.5 se recoge que el préstamo devengaría una comisión por gastos de estudio de cero euros. Así como, que no se discute que la cláusula controvertida no cumpla con la exigencias de incorporación y transparencia.

2.2.-El criterio seguido por esta Sección es esencialmente coincidente con el que expone el Tribunal Supremo en la sentencia en que se sustenta la resolución de instancia, de la que, atendidas las alegaciones contenidas en el recurso, destacamos:

a) Que el Tribunal Supremo rechaza la tesis de que la comisión de apertura no tendría la naturaleza de precio del préstamo, y declara: '9.- (...) el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo,en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales'(...) '10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario'.

b) Se indica que como uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que 'ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE' (...). Además, que: 'Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en lainformación precontractualsobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria'.

c) El Tribunal Supremo reparada en que '13.- (...) La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dineropor el prestatario durante la duración del préstamo'. Y, que: 'Ello 'justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura'.

Además, que '(...) 14.- La normativa que regula la comisión de apertura (..) pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuacionesasociadas al estudio y concesión del préstamo ni el costeque las mismas le han supuesto.

d) El Tribunal Supremo rechaza que deba exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo la existencia de esas actuaciones, señalando: 18.- (...) 'La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancariacomo por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo'.

e) Rechaza el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo:

'19.- (...) 'Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de aperturaconstituye la fijación libre del precio de sus serviciospor parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto'. Y, añade:

'20.- Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13, implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias'.

f) Incide en que, en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. Argumenta sobre ello:

'21.- (...) No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio, 241/2013, de 9 de mayo, y 669/2017, de 14 de diciembre) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei'.

g) Y, añade, finalmente: '23.-Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo'.

2.3.-La cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 38 de Barcelona se refiere a la posibilidad de que un órgano jurisdiccional invoque y aplique el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE 'cuando tal disposición no ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento por voluntad del legislador, que pretendió un nivel de proyección completo respecto de todas las cláusulas que el profesional pueda insertar en un contrato suscrito con consumidores, incluso las que afectan al objeto principal del contrato, incluso si estuvieran redactadas de manera clara y comprensible'.

No suscitándose por este Tribunal duda sobre la cuestión controvertida, y compartiendo el criterio del Tribunal Supremo, tratándose la comisión de apertura de una partida del precio de contrato que cobra de una sola vez, cuando se concede el préstamo, y que responde a actuaciones imprescindibles para la entidad bancaria, no considera que sea el caso de que para adoptar la presente resolución deba esperarse a la respuesta la cuestión prejudicial C-125/18, planteada en relación a la cláusula que referenciaba el préstamo hipotecario al IRPH, que puede determinar el tipo de interés que se va a pagar en cada revisión.

TERCERO. -Costas de segunda instancia y depósito.

La desestimación del recurso de apelación conlleva que se le impongan las costas originadas a consecuencia del mismo ( artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil). No ha lugar por lo tanto a analizarse las alegaciones efectuadas de modo subsidiario en el recurso, en sustento a la solicitud de imposición de costas a la demandante en ambas instancias, realizadas para el caso de fuera estimada en esta alzada la demanda del consumidor.

La disposición adicional 15º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo, en su apartado 9, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinara la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Ildefonso contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2019, dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de A Coruña, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a la apelante de las costas originadas a consecuencia de su recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido, al que debe darse el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.