Sentencia Civil Nº 416/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 385/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.074.00.2-2017/0004710
Recurso de Apelación 385/2019
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 08 de Leganés
Autos de Procedimiento Ordinario 613/2017
APELANTE: D./Dña. Encarnacion
PROCURADOR D./Dña. MARIO LAZARO VEGA
APELADO: GELESA GESTION LOGISTICA S.L.U
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
D. JESÚS ANTONIO BROTO CARTAGENA
En Madrid, a siete de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
613/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 08 de Leganés a instancia de Dña.
Encarnacion apelante - demandada, representada por el Procurador D. MARIO LAZARO VEGA contra
GELESA GESTION LOGISTICA S.L.U. apelada - demandado, representada por el Procurador D. JAVIER
GARCÍA GUILLÉN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 08/04/2019.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS ANTONIO BROTO CARTAGENA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 08 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 08/04/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier García Guillén, en el nombre y representación que ostenta, debo condenar y condeno a Dña. Encarnacion a pagar a la entidad GELESA GESTION LOGISTICA, S.L.U. la cantidad de CINCO MIL DOSCIENTOS ONCE EUROS CON SETENTA Y DOS CENTIMOS DE EURO (5.211,72 euros), más el interés legal de esta cantidad desde el día 27 de diciembre de 2017, sin que haya lugar a imponer las costas causadas a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes.

Para una mejor comprensión del recurso se van a indicar los siguientes antecedentes.

Ejercita la parte actora acción solicitando la condena de la demandada al pago de la cantidad de 6.649,93 euros que manifiesta que le adeuda por los servicios de distribución de prensa y revistas que se habían prestado de forma regular a la demandada, quien regentaba un quiosco de prensa en la calle Rioja de Leganés, manifestando que tal cantidad le es debida por el importe pendiente de las facturas aportadas con la demanda de fechas 26 de junio de 2016 a 20 de noviembre de 2016.

La parte demandada se opone a la demanda alegando la inobservancia por la entidad actora de una costumbre en el sector consistente en que no pueden ser exigidas aquellas facturas en las que el género devuelto exceda del 10% hasta que no sean debidamente subsanadas.

Señala además que actualmente el quiosco está cerrado por enfermedad de la demandada, de forma que este cierre deber ser tratado como un cierre vacacional, por lo que hasta que no se abra de nuevo el punto de venta no pueden serle exigidas las facturas que se reclaman ahora en el procedimiento. Y, por último y de forma subsidiaria, señala que de la cantidad reclamada debe descontarse la cantidad de 979,85 euros por género devuelto y la cantidad de 1.508,44 euros por devoluciones no atendidas, de forma que a lo sumo la deuda a reclamar ascendería a 4.161,64 euros, así como deberían deducirse igualmente las devoluciones no atendidas de las facturas de enero a febrero de 2016.

La parte actora, en el trámite de alegaciones a la existencia de crédito compensable, admitió que existía un crédito compensable por importe de 1.438,21 euros, de forma que la cantidad a reclamar debía quedar en 5.211,72 euros.

La sentencia tras analizar la prueba, desestima los tres motivos de oposición, salvo lo relativo a la compensación. En esa cuestión acoge la petición de la parte actora, quien, como hemos visto indicó durante la tramitación de la causa que existía un crédito compensable por importe de 1.438,21 euros y dictó una sentencia en la que en el fallo se indicaba: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier García Guillén, en el nombre y representación que ostenta, debo condenar y condeno a Dña. Encarnacion a pagar a la entidad GELESA GESTION LOGISTICA, S.L.U. la cantidad de CINCO MIL DOSCIENTOS ONCE EUROS CON SETENTA Y DOS CENTIMOS DE EURO (5.211,72 euros), más el interés legal de esta cantidad desde el día 27 de diciembre del 2017.

Frente a la sentencia formula recurso únicamente la parte demandada, mientras que la parte actora pide en la oposición a la apelación la confirmación de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso. Error en la valoración de la prueba. Prueba de la costumbre.

La parte apelante considera que se ha acreditado la existencia de la costumbre alegada.

La sentencia apelada entendió lo contrario en base no solo de la testigo de la parte actora, sino también de los propuestos por la parte apelada, ya que todos desconocían la costumbre alegada.

La parte apelante no niega lo anterior, y así reconoce en su recurso que: 'Por otra parte, el hecho de que los tesigos desconocieran esa costumbre se explica porque el comportamiento de la Distribuidora de prensa GELESA GESTIÓN LOGÍSTICA S.L.U (en adelante, GELESA) es, como norma, de no aplicación de dicha costumbre por serle desfavorable a sus intereses, no porque no exista.' A pesar de lo anterior la parte apelante llega a la conclusión de que se ha acreditado la costumbre alegada ya que: Así, tal y como se manifestó en el juicio oral existen sentencias que recogen la acreditación de la costumbre que se intenta hacer valer en este caso, a saber: Sentencia del Juzgado de 1 Instancia nº 42 de Madrid de 25 /05/2012 en el que, para un caso semejante, se reconoce, por una parte, que no se abonará una factura, antes de subsanar su posible error, cuando éste supere en más del diez por ciento el total y de la forma de actuar de la distribuidora' Lo primero que se debe indicar es que es discutible que lo alegado por la parte apelante sea una costumbre con los requisitos necesarios para constituir una fuente del derecho.

Dicho lo anterior, la sentencia de AP Madrid, sec. 14ª, de 19-07-2011, nº 409/2011, rec. 283/2011 señala que: 'Es cierto que la costumbre se incluye entre las fuentes del derecho en el art. 1.1 Cc . , siempre en el marco de la jerarquía normativa del apartado 2 del mismo precepto ('carecerán de validez las disposiciones que contradigan otras de rango superior'), añadiendo el apartado 3 que 'la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y resulte probada', incumbiendo la demostración de su existencia a la parte que la alegue ( arts. 281 y 217 L.E.c . ). Al respecto, declara el T.S. en S. 12.Mar.2002 EDJ 2002/3551 que se trata de una fuente de derecho subsidiaria, pues cumple una función supletoria de la norma jurídica positiva, y secundaria, en cuanto no sujeta a la máxima iura novit curia, diferenciando entre costumbre contra legem, secumdum legem o interpretativas de una norma legal y extra legem o praeter legem reguladoras de situaciones para las que no existe Ley alguna.' Por tanto, y tal y como señala la sentencia apelada, es la parte apelante quien tiene la carga de acreditar la existencia de la costumbre alegada. Y lo que se ha acreditado es precisamente lo contrario, hasta el extremo que uno de los testigos D. Alejandro , Presidente de la Federación Madrileño Castellana de vendedores profesionales de prensa, desconocía dicha costumbre, y sin que la sentencia citada pueda servir para acreditarla, entre otros motivos porque no consta unida a los autos.



TERCERO.- Primer motivo del recurso. Error en la valoración de la prueba. Crédito compensable.

La parte apelante alega que: ' Tras la interposición de la demanda por la Distribuidora de prensa GELESA GESTIÓN LOGÍSTICA S.L.U. en reclamación de can9dad por valor de 6.649,93€ esta parte, ahora recurrente, solicitó la deses9mación de la demanda y, subsidiariamente, la es9mación de la existencia de un crédito compensable, por devoluciones no atendidas, por importes de 979,85 euros y 1.508,44 euros que deberían deducirse de la can9dad reclamada, esto es, por un importe total de 2.488,29 euros. La can9dad que a lo sumo podía reclamar la demandante de la deuda ascendía a 4.161,64 euros. Igualmente, deberían deducirse las devoluciones no atendidas de las facturas de enero a febrero de 2016.

La parte actora, en el mismo trámite de alegaciones a la existencia de crédito compensable, admitió que existía un crédito compensable por importe de 1.438,21 euros, de forma que la cantidad a reclamar debía quedar en 5.211,72 euros.

La diferencia entre una y otra can9dad es de 1.050,08 euros En la sentencia que se recurre se afirma en su Fundamento de Derecho Tercero ' a falta de prueba de que la cantidad a compensar era la alegada por la parte demandada, debe acogerse como tal la señalada por la parte demandante. Y ello precisamente por cuanto la forma de actuar entre las partes ha sido precisamente la de conformarse con las correcciones o modificaciones de facturación realizadas por la empresa distribuidora'.

Mostramos nuestra disconformidad con dicho razonamiento toda vez que en ningún momento la demandada se ha conformado con las correcciones o modificaciones de la facturación. De ahí que igual que se encontraban reclamadas unas cantidades, también se encontraban las otras con la misma documentación que se ha aportado con el escrito de contestación a la demanda. Es decir, si se admite por la propia demandante las correcciones de unas facturas por valor de 1.438,21 euros; se aporta la documentación de la corrección (siempre discu9da por mi representada) por 1.050,08 euros por la demanda, y es la propia demandante quien elegía, seleccionaba al trabajador que depositaba menos género que el facturado inicialmente y quien recogía las reclamaciones que efectuaba la quiosquera...sin que nada se haya alegado por GELESA en atención a por qué admite unas reclamaciones y las compensa y no otras, quien no ha probado que esa can9dad de 1050,08 no se debe compensar es la demandante. Mi representada ha acreditado documentalmente, por los medios admi9dos entre las partes, que esa can9dad estaba reclamada, en modo alguno puede mantenerse que se conformó con esa facturación como en9ende la juzgadora 'a quo' con un criterio absolutamente falto de racionalidad.'.

Por tanto se puede comprobar que la parte apelante no discute la forma en la que se facturaba las entregas y las devoluciones. Ni discute que tanto la entrega de los pedidos como la retirada de las devoluciones se hacía sin que se firmara un albarán, ya que, como se dice en la sentencia apelada: la relación contractual se basaba en la confianza mutua: la entidad distribuidora dejaba la prensa y revistas que servía en un cajón, en el que también la demandada dejaba el género a devolver que era recogido por el personal de la entidad actora que dejaba la prensa, entregas y recogidas que se realizaban en horas de la madrugada. De esta manera, la empresa distribuidora contabilizaba el género devuelto y hacía las correcciones oportunas en la factura, de forma que presentaba la factura al cobro a la semana siguiente. La relación de las partes se basaba en la confianza mutua en tanto que ninguna de ellas firmaba un albarán o recibí del género efectivamente entregado o devuelto, pues este era entregado y recogido en un cajón sin la presencia de ambas partes a la vez'.

Lo que discute son las conclusiones a las que llega la sentencia. La sentencia apelada viene a reconocer que existieron divergencias sobre la facturación y que la parte apelante en ocasiones reclamaba por ese motivo, reclamaciones que unas veces eran admitidas y otras no. La magistrada de instancia, una vez valorada la prueba, concluye que quien tiene que acreditar la existencia y cuantía del crédito compensable es quien lo alega, en este caso, la parte apelante y concluye que no lo ha hecho. La parte apelante considera que tiene que ser la apelada quien acredite porque no se deben compensar los créditos alegados. Se trata de una aseveración que no se puede compartir. La magistrada de instancia aplica de manera correctamente las reglas de las carga de la prueba y se comparte su razonamiento jurídico.

La cuestión que se debe resolver es si se ha acreditado la existencia de los créditos compensables que alega la parte apelante. La respuesta que se debe dar es que no. Ninguna prueba se ha practicado que han existido los mismos. La parte apelante ha acreditado que ha reclamado la existencia de dichos créditos, pero reclamar y probar son dos actuaciones distintas.

Por último indicar, tal y como ha señalado la parte apelada, que dicha parte solicitó en primera instancia el libro mayor de la apelante, sin que la misma lo aportara. La omisión de la parte apelante ha impedido comprobar si las facturas reclamadas fueron o no contabilizadas, tanto en los libros de contabilidad como en la declaración del IVA, lo que es un dato más que apoya la desestimación de este motivo.



CUARTO.- Vulneración de derecho fundamental a valerse de los medios de prueba pertinentes.

La parte apelante alegó que el punto de venta estaba cerrado como consecuencia de la enfermedad de quien lo regenta. Que no se discute que durante las vacaciones no se factura nada hasta que el punto de venta abre de nuevo.

La sentencia considera que no se puede asimilar las vacaciones con el cierre producido durante más de un mes por causa de enfermedad del titular del punto de vista. Criterio que se debe compartir. La parte apelante pretende aplicar analógicamente las reglas de facturación en el mes de vacaciones a una situación, el cierre de un kiosco por enfermedad del titular durante más de un año, que no son comparables.

La parte apelante alega que se inadmitió de manera indebida una prueba. Sobre esta cuestión nos remitimos al auto de 24 de julio del 2019 en el que se desestimó la prueba solicitada en esta segunda instancia.

Dentro de este motivo la parte apelante alega que se debe compensar las devoluciones no atendidas de las facturas de enero y febrero del 2016. También alega que se inadmitió de manera indebida una prueba.

Sobre esta cuestión nos remitimos al auto de 24 de julio del 2019 Aquí se debe dar por reproducido lo indicado en el fundamento anterior, que es totalmente aplicable a este caso.



QUINTO.-Costas.

Desestimado el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394-1 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas causadas en la segunda instancia se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de DÑA. Encarnacion contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2019, dictada en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el nº 136/15 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Leganés, que debemos confirmar íntegramente y con expreso pronunciamiento de condena a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.