Sentencia CIVIL Nº 416/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 764/2018 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0091854
Recurso de Apelación 764/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 523/2015
APELANTE: VELASCO GRUPO EMPRESARIAL, SL
PROCURADOR D. RAFAEL GAMARRA MEGIAS
APELADO: RIVAS DEL JARAMA S. COOP.
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
En Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación los autos del juicio ordinario número 523/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número 61 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Velasco Grupo Empresarial
S.L. y de otra, como Apelado-Demandado: El Prado de Valdebebas Sociedad Cooperativa.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid, en fecha veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gamarra Megías, en nombre y representación de Velasco Grupo Empresarial S.L., absolviendo de los pedimentos contenidos en la misma a Sociedad Cooperativa El Prado de Valdebebas, con imposición a la demandante del pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 31 de enero de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 22 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente litigio tiene su origen en un contrato de ejecución de obra celebrado el 28 de febrero de 2012 entre El Prado de Valdebebas Sociedad Cooperativa y Velasco Obras y Servicios SA.

El objeto de dicho contrato era la construcción de un edificio de 90 viviendas, anejos, locales y garajes, y urbanización privada, sobre la parcela 111-A del Proyecto de Reparcelación del U.S.04.01 Ciudad Aeroportuaria-Parque de Valdebebas (Madrid), finca 42120 del Registro de la Propiedad nº 12 de Madrid, conforme al proyecto de Ejecución redactado por el Arquitecto Leoncio , contando la construcción con licencia de obra de edificación concedida el 29 de diciembre de 2011.

El precio convenido por la construcción era cerrado de 7.921.763,78 euros, mas el IVA aplicable, del cual 108.372,45 euros correspondían al Plan de Seguridad y Salud de las obras. Este precio cerrado incluía las diferencias en mas o menos de las mediciones o la falta de alguna unidad de obra indispensable para la correcta ejecución de los trabajos, así como los movimientos de tierras y las cimentaciones (estipulación 4.1) Igualmente los costes y gastos de cualquier otro trabajo, en su más amplio sentido, que fuese necesario para la plena y total ejecución de las obras (estipulación 4.6).

El precio cerrado comprendía el suministro de los materiales necesarios para la ejecución de las obras; los gastos necesarios para la ejecución de todas las acometidas; los costes correspondientes a las gestiones de enganche con las compañías suministradoras de agua, gas y electricidad; y el pago de las acometidas definitivas de electricidad, agua, gas y acometida a la red general de saneamiento (estipulación 4.2), aunque se acotaba el pago máximo a realizar por el concepto de gastos de enganche y acometida definitiva de electricidad en 3000 euros.

En ese precio cerrado se comprendían asimismo los suministros de energía y agua necesarios para la realización de las obras, los trámites y permisos oportunos, la iluminación provisional (estipulación 4.3), y la gestión de autorizaciones administrativas o de otro tipo necesarias para la ejecución completa de las obras, excluidas las tasas e impuestos correspondientes a las licencias municipales (estipulación 4.6), incluyéndose también en el precio cerrado la elaboración, tramitación, presentación y gestión de un Plan de Residuos (estipulación 4.7).

En cuanto al pago del precio se convenía se realizase en un plazo no superior a 40 días desde la fecha de la aprobación de la certificación por la Dirección Facultativa, no obstante lo cual se preveía que si surgiese algún problema de disponibilidad del crédito-promotor por causa imputable a la gestión administrativa de Bankia, la Propiedad podría abonar la certificación de obra mediante pagaré no a la orden con vencimiento máximo de 180 días desde la fecha de expedición de la certificación (estipulación 8), acordándose una retención del 5% como garantía por la buena ejecución y terminación de las obras (estipulación 9.2).

En lo que atañe al plazo de ejecución, se establecía un plazo de 18 meses (estipulación 23) iniciándose las obras al día siguiente a la firma del Acta de comprobación de replanteo (estipulación 13.1), contemplándose un planning general de actuación (estipulación 23.5 y Anexo IX), y unas penalizaciones (estipulación 25) para el caso de incumplimiento de los hitos principales, que no podrían exceder del 6% del precio del contrato.

En la estipulación 24 se establecían unas prórrogas del plazo de ejecución de la obra caso de fuerza mayor, considerándose como tal las paralizaciones ordenadas por organismos públicos.

En la estipulación 22.24 se ponía a cargo de la Constructora la tramitación, gestión, y obtención de los permisos necesarios para la ejecución, alta y puesta en marcha de todas las obras contratadas y las accesorias, excepto la licencia de obras que era a cargo de la Propiedad.

En la estipulación 17.3 se acordaba que si el contratista incumpliese sus obligaciones de pago a los subcontratistas, la Propiedad podría realizar directamente dicho pago, en cuyo caso su importe sería descontado al Contratista.

Dentro de las obligaciones del contratista se comprendía el pago y tramitación de los arbitrios, derechos, gastos, tributos, garantías para autorizaciones, etc, impuestos por el Municipio y diferentes organismos públicos, derivados de la realización de las obras, y las garantías exigidas por la Junta de Compensación por los deterioros, daños, desperfectos y perjuicios que se pudiesen ocasionar a la urbanización o terceros como consecuencia de la actividad (estipulación 22.24), si bien en caso de resolución del contrato por cualquier causa la Propiedad estaría obligada a liberar los avales, depósitos y demás garantías prestados por el contratista (estipulación 29.3).

Como causa de resolución del contrato se contemplaba el retraso de las obras por mas de 30 días naturales sobre cualquiera de los plazos establecidos en el planning detallado, salvo que el retraso estuviera justificado por alguna de las causas contempladas en el contrato (estipulación 31.2.5).



SEGUNDO.- El 16 de marzo de 2012 se suscribe un convenio de simultaneidad entre la Junta de Compensación de Valdebebas y la Sociedad Cooperativa El Prado de Valdebebas; convenio que afectaba a la ejecución de obras de edificación en simultaneidad con las obras de urbanización, conviniéndose el pago tanto de una cuota financiera como de una cuota mensual de servicios, así como la obligación del promotor de una parcela situada en el interior de un ámbito no recepcionado por el Ayuntamiento de garantizar ante la Junta de Compensación la responsabilidad asumida respecto de las deterioros, daños y desperfectos que pudiera ocasionar a la urbanización; garantía que también serviría para hacer frente a cuantos incumplimientos se produjesen dentro del marco del convenio.

Esta garantía estaba previsto que se prestase una parte mediante aval o avales y otra mediante deposito en efectivo.



TERCERO.- Velasco Obras y Servicios SA, declarada en concurso voluntario por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid de 16 de diciembre de 2013, se fusionó por absorción con Velasco Grupo Empresarial SL, declarada también en concurso voluntario por auto de 9 de diciembre de 2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, mediante escritura pública de 4 de diciembre de 2014.

Por sendas sentencias de 26 de diciembre de 2014 el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid aprobó el convenio concursal tanto de Velasco Obras y Servicios SAU como de Velasco Grupo Empresarial SL.



CUARTO.- Mediante acta notarial de entrega de carta de fecha 23 de septiembre de 2013 la Sociedad Cooperativa dio por resuelto el contrato de ejecución de obra, alegando como causas de resolución el incumplimiento total o parcial de las estipulaciones del contrato (artículo 31.2.1), la falta notoria de actividad en las obras por causas imputables al contratista (artículo 31.2.3) y el retraso en las obras por mas de 30 días (artículo 31.2.5).



QUINTO.- En la demanda iniciadora del litigio la actora Velasco Grupo Empresarial SL solicita que se declare indebida la resolución del contrato efectuado por la sociedad cooperativa demandada, y a la vez se declare la resolución de contrato por incumplimiento de la demandada, con condena al pago de 1.395.643,66 euros mas intereses.

La referida cantidad se hallaría compuesta, en esencia, por obra ejecutada pendiente de abono, retenciones de las certificaciones de obras, garantías en metálico estregadas para garantizar el convenio de simultaneidad con la Junta de Compensación, y daños y perjuicios.

También se solicitaba en la demanda se condenase a la cooperativa demandada a realizar cuantas gestiones fueran necesarias para obtener la devolución del aval y a abonar el coste de mantenimiento del mismo desde el 23 de septiembre de 2013 hasta su cancelación.

La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, desestima la demanda, habiendo sido recurrida en apelación por la parte demandante.



SEXTO.- En lo que parece haberse vuelto una claúsula de estilo, el recurso de apelación imputa a la sentencia apelada un vicio de incongruencia y un defecto de motivación.

Malamente puede resultar incongruente una sentencia que sin apartarse de la causa de pedir desestima la demanda, encontrándose la sentencia recurrida debidamente motivada, siendo cuestión bien distinta que sus razonamientos se consideren mas o menos acertados, o que no resulten del agrado de la parte apelante.

SÉPTIMO.-Aunque el acta de replanteo de la obra se suscribió el 21 de marzo de 2012, no se va a discutir que la fecha del inicio del cómputo del plazo de ejecución es la de 12 de abril de 2012, de modo que el plazo máximo de ejecución finalizaba el 12 de octubre de 2013.

Cuando el contrato de ejecución de obra se resuelve el 23 de septiembre de 2013 quedaba bien poco tiempo para la finalización del plazo de ejecución, y en el mejor de los casos, atendiendo al dictamen pericial del Ingeniero de Caminos, Canales y Puentes, D. Narciso , presentado por la demanda, la obra estaría ejecutada en un 54,45 %, siendo evidente que no iba a concluirse en plazo, como viene a reconocer el propio perito D.

Narciso en el acto del juicio, concurriendo la causa de resolución del contrato de llevar las obras un retraso superior a 30 días naturales sobre cualquiera de los plazos establecidos, en el planning detallado.

Este importante retraso en la ejecución de la obra es difícil de cuestionar por la parte actora, por la cual viene a alegar una causa de fuerza mayor en relación a la instalación de una segunda grúa en la obra.

Como se indica en un informe pericial del Ingeniero de Caminos Narciso , en el Proyecto inicial de las obras se preveía la utilización de una sola grúa torre, de dimensiones suficientes para alcanzar con ella todos los puntos de la obra, pero después de la celebración del contrato se detecta que la grúa prevista en el proyecto sobrepasa los límites geométricos de la obra en su movimiento, interfiriendo otras grúas colocadas en obras de parcelas colindantes, ante lo cual se toma la solución de instalar dos grúas de dimensiones mas reducidas.

El 22 de junio de 2012 se formula solicitud municipal de modificación de la licencia de obra de 29 de diciembre de 2011 para la implantación de dos grúas torre en lugar de la solicitada, y por resolución de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea de 12 de noviembre de 2012 se autorizó la instalación de las grúas, siempre que se realizase en el emplazamiento y con las características indicadas en los documentos acompañados a la solicitud.

Al levantarse un acta de inspección por el Ayuntamiento y comprobarse que el expediente para la tramitación de la segunda grúa se encontraba en tramitación, por resolución de 4 de febrero de 2013 se acordó la suspensión de las obras por instalación de grúas torres sin concesión de licencia o incumplimiento de las condiciones de la zona de servidumbre aeronáutica, requiriendo para que en el plazo de dos meses se solicitase la oportuna licencia o se ajustase las obras al contenido de la otorgada.

Imputa la demandante la demora en la concesión de la licencia para la instalación de la segunda grúa y el acta de inspección a que por sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2012 se anuló, entre otros, el planeamiento del ámbito urbanístico U.S. 04.01 Ciudad Aeroportuaria y Parque de Valdebebas, donde se encontraba la parcela de las obras, por lo que los suelos perdieron la calificación de suelo urbanizable y pasaron a ser rústicos, bloqueándose todas las licencias del Ayuntamiento, que afectaron a la instalación de la segunda grúa y a las instalaciones de abastecimiento de agua y energía eléctrica a las redes generales, situación que según la demandante y el dictamen pericial del Ingeniero de Caminos D. Narciso habría durado hasta el 2 de agosto de 2013 en que el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid publica la resolución por la que se aprueba definitivamente la Revisión Parcial del Plan General de Madrid de 1997, en los ámbitos afectados por la ejecución de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de febrero de 2003 y del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 y 28 de septiembre de 2012.

Es esta supuesta situación en la que no se puede obtener del Ayuntamiento la licencia para la colocación de la segunda grúa torre y para las acometidas de energía eléctrica y agua, lo que justifica en opinión de la demandante la fuerza mayor explicativa del retraso en la ejecución de la obra, lo que se apoya en el informe pericial del Ingeniero de Caminos D. Narciso .

OCTAVO.- La realidad resulta ser bastante diferente.

Como se desprende del informe del Arquitecto Director de la Obra D. Leoncio , que obra en las actuaciones, se instalaron dos grúas, una con anterioridad al 17 de octubre de 2012 y otra con anterioridad al 26 de julio de 2012, habiéndose utilizado hasta la instalación de las grúas elementos y medios auxiliares, no llegándose a paralizar la obra, y no recibiéndose del Ayuntamiento otra comunicación que la de fecha 4 de febrero de 2013.

De acuerdo con este informe, las acometidas para el suministro de los servicios de agua y energía eléctrica para la obra no necesitaron de licencia municipal, correspondiendo la autorización para la ejecución de las obras de acometida de los servicios de agua y energía eléctrica, que discurrían por el frente de la parcela, a la Junta de Compensación en exclusiva, que la otorgó sin dilación, quedando resuelto el suministro de energía eléctrica a la obra de forma definitiva desde los recursos de la compañía suministradora Unión Fenosa en el mes de diciembre de 2012, lo que permitió la retirada del grupo electrógeno, expresando este informe que hasta tanto se dispuso en la obra de suministro de agua y energía eléctrica se resolvió la situación mediante suministros auxiliares de transporte de agua en camión cisterna y acumulación en depósito en la propia obra, y grupo electrógeno, sistemas habituales en las primeras fases de cualquier obra de edificación, sin producirse incidencias o retraso por este motivo.

Y cuando testifican D. Leoncio , Arquitecto director de la obra, y D. Santos , contratado de la empresa Vicopal SL encargada de la gestión de la obra, dejaron claro que la causa del retraso de la obra no fue el precinto de la segunda grúa, que solo duró un corto espacio de tiempo, sustituyéndose durante ese tiempo por otros medios auxiliares. Ambos testigos sostiene que en las actas de la obra ya se reflejaba el retraso.

Incluso los propios testigos de la parte demandante D. Teodoro y D. Valentín vienen a admitir que el retraso en la ejecución de la obra no tiene su causa de una supuesta imposibilidad de utilizar la segunda grúa. Así el primero al admitir que la obra llevaba retraso e iba a un ritmo muy lento, y el segundo al no atribuir el retraso solo a la paralización de la segunda grúa.

En cuanto al informe pericial del Ingeniero de Caminos D. Narciso queda desvalorizado cuando en el acto del juicio reconoce que sus conclusiones parten del hecho de que la segunda grúa no funciono desde el mes de febrero de 2013 al mes de agosto de 2014, lo que no puede afirmar, y además no se corresponde con los hechos acreditados.

Así que esta situación de fuerza mayor justificativa del retraso en la ejecución de la obra no es de apreciar.

NOVENO.- Pero aun obviando lo expuesto en el fundamento anterior, debemos significar que dados los términos del contrato, la necesidad de instalar una segunda grúa que no estaba prevista en el proyecto, y los problemas para la obtención de la licencia de instalación, no pueden considerarse un supuesto de fuerza mayor, no trasladándose a la Dirección Facultativa demora o incidencia por fuerza mayor por justificar el retraso en la ejecución de la obra.

DÉCIMO.- Despejado este tema de la fuerza mayor como justificante del retraso en la ejecución de la obra, la demandante cuestiona la resolución del contrato efectuado por la Cooperativa demandada en base al previo incumplimiento contractual de ésta.

Unos posibles retrasos en los pagos de certificaciones anteriores ya satisfechas no pueden implicar un incumplimiento contractual de la demandada que le impida resolver el contrato y a la vez permita a la actora terminar la ejecución del contrato cuando guste, en cuatro meses, cuatro años, o cuarenta años después del plano final de ejecución.

De las certificaciones de obra impagadas, como veremos, a la resolución del contrato por la demandada sólo se encontraba pendiente de pago la de julio de 2013, y por un corto periodo de tiempo, lo que carece de la entidad suficiente para apreciar un incumplimiento contractual en la demandada que le impida acudir a la resolución contractual, siendo además el incumplimiento contractual de la actora anterior al impago de la certificación de obra del mes de julio de 2013.

UNDÉCIMO. Por todo ello, las dos primeras pretensiones de la demanda, de declarar indebida la resolución del contrato efectuada por la demandada, y declarar la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada, resultan inacogibles, por lo que debemos analizar a continuación la liquidación económica de la obra.

DUODÉCIMO.- Ha de abordarse ahora si la demandada puede hacer valer créditos en compensación judicial al contestar a la demanda sin necesidad de formular reconvención.

Esta cuestión queda resuelta en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2013 al declarar que 'El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo' . Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-' y 'trata diferencialmente la alegación de compensación ' (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril, 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993, que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000).

Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC , tramitándose como contestación a la reconvención , siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC.' Dispone el artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'Si frente a la pretensión actora de condena al pago de la cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar.' Por lo tanto la demandante ante la contestación a la demanda, y sin necesidad de concedérsele trámite específico, pudo controvertir el crédito compensable opuesto por la demandada.

DECIMO

TERCERO.- El primer punto del que partir para la liquidación de la obra en la determinación cuantitativa de la obra ejecutada por la actora, y en este aspecto el Tribunal coincide con el criterio de la parte actora y ahora apelante, la cual aporta con su demanda un completísimo informe pericial confeccionado por el Ingeniero de Caminos D. Narciso relativo a la valoración de las obras ejecutadas.

Este informe pericial es mucho mas convincente que el cálculo de la Dirección Facultativa de la obra, explicando muy pormenorizadamente, de forma totalmente correcta, el sistema de valoración y medición (folios 189 a 191), entendiendo, lo que consideramos igualmente correcto, que la medición de cualquier unidad de obra incluida en la última certificación del mes de agosto de 2013, acordada por contratista y dirección facultativa, no puede ser discutida a la baja durante el proceso de liquidación de la obra, estimándose en este informe pericial que la obra ejecutada el 30 de septiembre de 2013 a origen era de 4.313.662,31 euros, la certificada anteriormente ascendía a 3.945.408,69 euros, y la pendiente de certificar a 368.253,62 euros.

Las conclusiones de esta prueba pericial se pretendieron desvirtuar por la parte demandada en el acto del juicio, sin dejarse explicar debidamente al perito. Insistimos en que valorando esta prueba pericial conforme dispone el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, nos parece sumamente convincente.

Así que una primera partida a favor de la demandante son los 368.253,62 euros de los trabajos realizados desde la última certificación de 31 de agosto de 2013 al 23 de septiembre del mismo año.

Un resto de la certificación del mes de junio de 2013 por 31.186,41 euros no es de aceptar, pues la propia factura de la actora descuenta de esa certificación además de la retención del 5% un importe de 31.186,41 euros de gestión de residuos (folio 67 Tomo II), con un total la certificación de 395.238,67 euros, que es el importe abonado por la Cooperativa (folio 68 al Tomo II).

La certificación del mes de julio de 2013 tiene la conformidad de la Propiedad, Dirección Facultativa y Contratista el 31 de julio de 2013 (folio 70 Tomo II), y descontada la retención del 5% su importe es de 362.721,63 euros. Esta es la certificación que se tenía que haber pagado a los 40 días, el 10 de septiembre.

La certificación del mes de agosto cuenta con la conformidad de la Propiedad, Dirección Facultativa y Contratista el 31 de agosto de 2013. Descontada la retención del 5% su importe asciende a 281.609,38 euros.

Su pago no había vencido a la resolución del contrato.

Otra partida que no ofrece dudas a favor de la demandante son los 197.270,43 euros de las retenciones practicadas en las certificaciones de obra.

Como ya dijimos, según el contrato la actora venía obligada a prestar las garantías exigidas por la Junta de Compensación por los deterioros, daños, desperfectos y perjuicios que se pudieran ocasionar a la urbanización, pero resuelto el contrato por cualquier causa la Propiedad estaba obligada a liberar los avales, depósitos y demás garantías prestadas por el contratista.

En virtud el convenio de simultaneidad celebrado entre la Junta de Compensación Valdebebas y la Cooperativa demandada está acreditado que la actora transfirió el 21 de marzo de 2012 a la Junta de Compensación la cantidad de 34.634,64 euros en concepto de garantía de la parcela P111-A (folio 234 Tomo III), garantía que resuelto el contrato debía ser liberada por la Cooperativa, por lo que consideramos procedente la reclamación de esta cantidad por la demandante.

Sin embargo, otra transferencia realizada a Vicopal por el mismo importe (folio 232 Tomo III) no estimamos está justificada por el convenio de simultaneidad realizado con la Junta de Compensación, desconocemos a que pudiera obedecer, y en consecuencia no encontramos justificada su reclamación a la demandada.

DECIMO

CUARTO.- Procede a continuación examinar los créditos alegados por la demandada a deducir de las partidas reconocidas a la demandante.

La propia parte actora ya admitía en su demanda que la Cooperativa demandada había efectuado diversos pagos a subcontratistas por importe de 382.514,09 euros, pero la demandada ha acreditado adecuadamente que los pagos realizados a subcontratistas de la obra en aplicación del artículo 1597 del Código Civil ascendieron a un total de 523.401,11 euros. Todos estos pagos se realizaron antes de la declaración de concurso voluntario de la constructora Velasco Obras y Servicios SA, por lo que ni resultan aplicables los artículos 50.3 y 51 bis 2 de la Ley Concursal, ni se infringe la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo y 11 de diciembre de 2013, 26 de marzo de 2015 y 14 de junio de 2016. Por ello esta cantidad de 523.401,11 euros debe deducirse del crédito de la demandante.

En las actuaciones obra un informe del Arquitecto Director de la Obra D. Leoncio en que valora la penalización aplicable por demora. De acuerdo con este informe el retraso en el cumplimiento de los plazos de ejecución de las acciones principales respecto al planning del contrato determina una penalización de 1.120.778,74 euros, pero al ser superior al 6% del precio del contrato la penalización por demora se fija en 475.305,82 euros.

Esta partida de penalización por demora parece admisible ateniéndonos a los términos del contrato.

La actora apelante alega la inaplicación de la clausula penal conforme a la doctrina jurisprudencial cuando se producen variaciones de la obra, y aparte de que la doctrina jurisprudencial no están rígida como la expone la apelante ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2011 y 19 de febrero de 2013), lo que no se ha acreditado en este caso es que se hayan producido incrementos de la obra ejecutada sobre la contratada.

Pese a que los testigos D. Santos y D. Juan Miguel aluden en sus declaraciones a que la obra ejecutada por la actora presentaba algunos defectos o deficiencias, la demandada pretende descontar por este concepto la cantidad de 216.429,84 euros con la simple presentación de un cuadro contable y diversas facturas.

Con la referida documental y la indicada testifical no considera el Tribunal que se hayan acreditado debidamente los defectos de la obra ejecutada por la actora por el importe pretendido ni por otro inferior, por lo que esta partida compensatoria debe rechazarse.

La última partida compensatoria consiste en un sobrecoste de 305.191,27 euros que ha supuesto la terminación de la edificación por otra empresa.

Se ha justificado que el 25 de octubre de 2013 se celebró un contrato de ejecución de obra entre la Cooperativa demandada y Avintia Proyectos y Construcciones SL que tenía por objeto la total terminación de la obra contratada, por un importe de 4.394,968,83 euros, mas IVA, de donde resulta el sobrecoste pretendido, que como perjuicio derivado del incumplimiento contractual debe asumir la demandante.

DECIMO

QUINTO.- De lo hasta aquí expuesto resultaría un crédito a favor de la demandada de 59.408,59 euros, pero como ésta había percibido 396.088,18 euros por los cinco avales a primer requerimiento prestados por la demandante, el total crédito a favor de ésta derivado de la ejecución de la obra asciende a 336.679,59 euros.

DECIMOSÉXTO.- La demandante había prestado como garantía ante el Ayuntamiento un aval bancario por responder de la correcta ejecución, en relación con los servicios públicos y la vía pública, de la actuación urbanística de vallado de solares y obras autorizada en la licencia 711/2013/17042, y a ello obedece la pretensión de la demanda de que se condene a la demandada a realizar cuantas gestiones fueran necesarias para obtener la devolución del aval, pretensión a la que procede acceder, pues en virtud del contrato la Propiedad venía obligada en caso de resolución del contrato por cualquier causa a liberar los avales, depósitos y demás garantías prestadas por el contratista.

A lo que no se debe acceder es a condenar a la demandada a abonar el coste de mantenimiento del aval desde el 23 de septiembre de 2013 hasta su cancelación, al no cuantificarse la cantidad reclamada hasta la presentación de la demanda ( artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y no caber una condena de futuro conforme al artículo 220 de la ley procesal.

DECIMOSÉPTIMO.- La pretensión de la demanda de indemnización de daños y perjuicios resulta inacogible cuando se ha considerado correcta la resolución del contrato efectuada por la demandada a causa del incumplimiento contractual de la parte actora.

DECIMOCTAVO.- La cantidad a abonar de 336.679,59 euros devengará intereses legales desde la interpelación judicial.

DECIMONOVENO.- Procede por cuanto se ha expuesto estimar parcialmente el recurso de apelación formulado, revocar la sentencia recurrida, y estimar en parte la demanda presentada en los extremos antes señalados.

VIGÉSIMO.- A tenor de lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la primera instancia no se imponen expresamente a ninguna de las partes, sin que tampoco haya lugar a especial imposición de las causadas en este recurso ( artículo 398.2 de la citada ley procesal).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Velasco Grupo Empresarial SL contra la sentencia que con fecha veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número sesenta y uno de Madrid, y revocando la citada resolución, debemos estimar y estimamos en parte la demanda formulada por Velasco Grupo Empresarial SL contra El Prado de Valdebebas Sociedad Cooperativa, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de trescientos treinta y seis mil seiscientos setenta y nueve euros con cincuenta y nueve céntimos (336.679,59 euros), mas los intereses legales de la indicada suma desde la interpelación judicial, condenándose también a la demandada a realizar cuantas gestiones fuesen necesarias para obtener la devolución del aval bancario presentado por la actora al Ayuntamiento, absolviendo a la demandada de las restantes pretensiones formuladas contra la misma en la demanda; sin especial imposición, ni de las costas de la primera instancia ni de las causadas en este recurso a ninguna de las partes.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.