Sentencia CIVIL Nº 416/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 555/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2017/0001958
Recurso de Apelación 555/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 259/2017
APELANTE: D. Claudio
PROCURADOR: D. JORGE JOAQUÍN BERNABÉU TRAVÉ
LETRADA: Dña. CRISTINA FERNÁNDEZ HERRERO
IMPUGNANTE: Dña. Coral
PROCURADORA: Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
LETRADA: Dña. ISABEL NATALIA GARCÍA MONTÉS
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
__________________________________________________
En Madrid, a 10 de mayo de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
modificación de medidas bajo el nº 259/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, don Claudio , representado por el Procurador don Jorge Joaquín Bernabéu Travé y
asistido por Letrada doña Cristina Fernández Herrero.

De otra, también como apelante, vía impugnación, doña Coral , representada por la Procuradora doña Cayetana
de Zulueta Luchsinger y asistida por Letrada doña Isabel Natalia García Montés.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 9 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando en parte la demanda presentada por el procurador Sr. Bernaveu Trave en nombre y representación de D. Claudio contra Dña. Coral representada por la procuradora Sra. De Zulueta Luchsinger ACUERDO: Establecer una pensión de alimentos a favor de Rodolfo con cargo a su madre de 100 euros, cantidad que actualizará anualmente con arreglo al IPC.

Mantener la pensión de alimentos de Romulo con cargo a su padre en la cantidad de 250 euros.

Reducir la pensión de alimentos a favor de los hijos menores a la cantidad de 700 euros mensuales, 350 para cada uno de ellos.

Uso de la vivienda familiar debe atribuirse a la Sra. Coral hasta el máximo de dos años, transcurrido el cual, si la vivienda no hubiera sido vendida, se iniciará un uso alternativo de un año comenzando el Sr. Claudio .

No ha lugar a expreso pronunciamiento en costas.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'acuerdo: aclarar la sentencia dictada en el procedimiento 259/2017 en el siguiente sentido: En el fallo donde: 'Reducir la pensión de alimentos a favor de los hijos menores a la cantidad de 700 euros mensuales, 350 para cada uno de ellos', se debe suprimir., Así lo acuerda, manda y firma SSª Doña Raquel Sánchez Escobar, juez de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , por ante mí, de lo que doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Claudio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Coral , escrito de oposición e impugnación del que se dio traslado a la parte apelante.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 9 de mayo del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Claudio , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 18 de febrero de 2014, y Auto de aclaración de 17 de noviembre de 2017, que estima parcialmente la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, establece una pensión de alimentos a favor del hijo Rodolfo con cargo a la madre de 100 € mensuales; mantener la pensión de alimentos de Romulo , con cargo al padre en la cantidad de 250 €; el uso de la vivienda familiar se atribuye a la Sra. Coral hasta el máximo de dos años, transcurridos los cuales si la vivienda no se hubiera vendido se iniciara un uso alternativo de un año, comenzando por el Sr. Claudio . Se alegan como motivo del recurso, primero, error en la valoración de la prueba; segundo, falta de motivación respecto de la pensión de alimentos del hijo que convive con la madre y Solicita que se dicte sentencia revocando la dictada en primera instancia, acordando: 1º Que se extinga la pensión de alimentos del hijo Rodolfo con cargo al padre y que se fije una pensión con cargo a la madre de 250 € mensuales, en doce mensualidades.

2º Que se extingan las pensiones y no se determine alimentos para Romulo ni para Rodolfo , abonando cada progenitor sus gastos de estudio, alimentación, vestido y medicamento hasta que sean independientes económicamente. Abonando el 50% de los gastos extraordinarios de los hijos.

3º Subsidiariamente se solicita se fije en la cantidad que la Sala estime adecuado inferior a la acordada en la instancia 4º Se mantengan las restantes medidas acordadas en la sentencia de 30 de marso de 2016; y se condene en costas al demandado.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, y lo impugna alegando como primer motivo del recuso error en la valoración de la prueba en relación con la pensión que la madre ha de abonar a su hijo Romulo ; segundo, error en la valoración de la prueba en cuanto al uso de la vivienda; solicitando que se desestime íntegramente el recurso y se estima su petición, debe fijarse una pensión con cargo al padre para Romulo la cantidad de 350 € mensuales de pensión de alimentos, que permanezca en el uso de la vivienda doña Coral hasta la efectiva venta de la vivienda; todo ello con imposición de costas al recurrente principal.

Por la parte recurrente se realizan las alegaciones correspondientes, interesando que se estime el recuso con condena en costas a la parte contraria.

En la vista celebrada el 9 de mayo de 2019, en segunda instancia, cada una de las partes realiza las correspondientes alegaciones a la prueba practicada en segunda instancia.



SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90.3 del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos, o el cambio de circunstancias de los conyuges. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011, recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó; b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias; c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil, que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.



TERCERO.- Primer motivo del recurso del Sr. Claudio , error en la valoración de la prueba en relación con las pensiones de los hijos mayores de edad; y primer motivo de la impugnación referida al error en la valoración de la prueba en relación con la pensión que la madre ha de abonar a su hijo Romulo .

Por la relación existente entre los dos motivos se da respuesta conjunta a los mismos.

En la sentencia de divorcio de 30-3-2016, los dos hijos Romulo y Rodolfo quedaron bajo la custodia de la madre, y se fijó una pensión de alimentos de 200 € por cada hijo, en total 400 €. Se pretende la modificación de medidas por el padre alegando que ha terminado su actividad laboral en uno de los dos puestos de trabajo que tenía en concreto DIRECCION004 , y que en el otro ahora tiene menor ingresos; los gastos que tiene de alquiler; y lo ingresos de la madre.

La sentencia de instancia ha fijado 250 € de pensión de alimentos para Romulo , con cargo al padre que convive con la madre, estudia, y trabaja esporádicamente de camarero para ayudarse. El hijo Rodolfo ha pasado a convivir con el padre y se fija una pensión de alimentos con cargo a la madre de 100 € mensuales.

En el recurso se insiste en que los hijos ahora son mayores de edad, en los gastos del padre, y en la posibilidad de que la madre obtenga más ingresos que los reconocidos, estimando que o se debería de fijar una pensión que es un mínimo vital, y que los hijos no tienen especiales gastos. En la impugnación se pone de manifiesto que los ingresos del padre son superiores, a los reconocidos, que el alquiler de la vivienda ya lo tenía en el procedimiento de divorcio, como el poder dejar de trabajar en uno de sus puestos de trabajo, que Rodolfo , que estudia en CEPA DIRECCION001 , de enseñanza para adultos, ha comenzado a trabajar en DIRECCION002 percibiendo unas 650 € al mes, más propinas, y no solo los fines de semana. Romulo estudia en el Instituto de Secundaria.

Del conjunto de la prueba practicada, en especial documental e interrogatorios de las partes, esta Sala comparte el criterio del Juzgador de instancia considerando acreditados circunstancias y requisitos exigidos por la legislación y la jurisprudencia para una modificación de medidas, de que haya existido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse la sentencia que se pretende modificar, de carácter sustancial e importante en su transcendencia, estable o duradero, con carácter de permanencia, e involuntario, imprevisto, o imprevisible, pero en mucha menor medida de lo que cada uno de los progenitores depende, ni justifican una reducción a 100 € como se solicitó inicialmente o de 150 € en el acto de la vista como pretende el recurrente, ni son circunstancias que permitan mantener la pensión establecida en el divorcio.

En 2005, sin perjuicio de qué pueda deparar el futuro teniendo en cuenta las actividades empresariales del obligado al pago de la pensión de alimentos.

Valoradas todas las circunstancias acreditadas por la abundante prueba obrante, documental e interrogatorios, y las alegaciones de las partes, y encontrándonos en un procedimiento de modificación de medidas, en especial la situación laboral del padre que ha extinguido de mutuo acuerdo su contrato de trabajo con la EL DESEO PC SL, con fecha 18-9-2018, conocedor como es de sus obligaciones económicas con sus hijos, y que desde el 1-10-2018 trabaja para la empresa DIRECCION003 . suscribiendo contrato de trabajo para la promoción de una película, donde le respetan la antigüedad del trabajo, y finalizado el contrato suscribe nuevamente con la anterior empresa. Las nóminas del padre en 2017, que de julio a diciembre ascienden a un líquido de 5.192,74 € y en 2018, muestran un ingreso liquido total entre enero y septiembre, inclusive de 10.875,28 €. Además en DIRECCION004 ha trabajado como conductor en el año 2017 en dos periodos uno de marzo a diciembre, y otro de febrero de 2018 a julio, por todo percibió 14.686,91 € netos. La madre obtiene unos 680 € netos al mes, los dos hijos obtienen otros ingresos temporalmente, con distinta amplitud, colaborando a los gastos, ambos progenitores lo saben y aceptan. No se considera en el presente supuesto que se haya incurrido en ningún error en la valoración de la prueba, y las cantidades fijadas se consideran proporcionadas a las nuevas circunstancias que concurren, respetuosa con el principio de proporcionalidad, debiéndose de mantener las pensiones de alimentos establecidas en la sentencia de instancia, el padre deberá de abonar a su hijo Romulo que convive con la madre la cantidad de 250 € mensuales, y la madre a su hijo Rodolfo la cantidad de 100 €, confirmando la sentencia de instancia.



CUARTO.- Segundo motivo del recurso de Sr. Claudio , falta de motivación de la sentencia, respecto del aumento de la pensión de alimentos del hijo que convive con la madre.

Se alega en el recurso falta de motivación al elevar la pensión de alimentos, del hijo Romulo que convive con la madre, que en la sentencia de divorcio de 30-3-2016, se fijaba en 200 € mensuales, y que la sentencia de modificación de medidas ahora impugnada se fija en 250 € mensuales.

La jurisprudencia del TS ha repetido que el derecho a la motivación de las sentencias supone el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho, exteriorizando el fundamento de la decisión adoptada con la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso concreto. No se exige que la argumentación sea exhaustiva y según declara la STS 669/2011, de 4 octubre, no es posible utilizar la exigencia de motivación para cuestionar otros aspectos de la sentencia, como la valoración de la prueba '[...] pues una cosa es explicar las razones por las que el Tribunal ha llegado aidentificar el supuesto de hecho al que la norma vincula la consecuencia jurídica y otra distinta que hayan sido correctamente valorados los medios que formaron la convicción judicial'.

Tiene declarado la Sala (STS de 4 de marzo de 2014, Rc. 66/2012 ) que: 'En la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - en el que, al fin, se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo, recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto - además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto -, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos.

Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre, 196/2003, de 27 de octubre, 262/2006, de 11 de noviembre, y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye ' ratio ' de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - . ' El art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a la exigencia de motivación de las sentencias, no es adecuado para plantear cuestiones probatorias, salvo las relativas a la falta de motivación de la valoración de la prueba o la existencia de una mera apariencia de valoración que la vicie de arbitrariedad. Las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 705/2010, de 12 de noviembre, recurso núm. 730/2007, y núm. 262/2013, de 29 de abril, recurso núm. 2148/2010, afirman que la exigencia del último inciso del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la motivación se ajuste a las reglas de la lógica y de la razón, se proyecta sobre la exposición argumentativa del Tribunal, lo que nada tiene que ver con el núcleo de la valoración de la prueba.

La motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 CE que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad, y se ha de poder controlar en la segunda instancia, es la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y así como la de permitir un eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos. Al mismo tiempo que se ha de concluir que la sentencia da respuesta suficiente al caso concreto y de acuerdo con las cuestiones que se planteen, y consta de manifiesto la ratio decidendi ( STC 8/2001), y además, exterioriza el fundamento de la decisión adoptada, permitiendo eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio efectivo de los derechos, como se está realizando en el presente recurso.

Examinada la resolución recurrida y visionado la vista de primera instancia, y la vista celebrada, y la valoración de los datos económicos, de los ingresos de cada uno de los progenitores, y demás circunstancias concurrentes, expuestas en los anteriores Fundamentos de derecho no se aprecia falta de motivación, además se ha permitido su valoración por esta Sala como ya se ha realizado en el anterior fundamento, cumpliendo la doctrina reiterada del TS, recordada por la sentencia 171/2018 de 23 de marzo, que una de las exigencias que contiene el art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de las mismas es la necesidad de motivación de aquellas, de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso.

En consecuencia procede desestimar el motivo del recurso.



QUINTO.- Segundo motivo de la Impugnación de la Sra. Coral , error en la valoración de la prueba en relación con el uso de la vivienda atribuido.

Se insiste en la impugnación que si no se vendiera en dos años la vivienda familiar, se le debe de atribuir hasta la venta definitiva a la madre, por estar en peores circunstancias económicas que el padre de sus hijos, quien tiene una mejor situación económica que la madre, y no poder hacer frente al alquiler de un piso, por lo que no procede el uso alternativo de la misma.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011, fija como doctrina jurisprudencial: " 'que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'", por tanto la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección''. Doctrina reiterada por STS de fecha 30-3-2012, 11-11-2013, 12-2-2014, y 25-3-2015, entre otras.

Teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente supuesto sometido a nuestra consideración, que ambos progenitores son cotitulares al 50% de la vivienda, que los hijos son mayores de edad, contando 22 y 20 años respectivamente, las cuestiones económicas, anteriormente reseñadas en los Fundamentos Tercero y Cuarto de la presente resolución, que doña Coral , aunque tiene menos ingresos que don Claudio , tiene experiencia y actividad laboral propia, se considera que ya se le ha proporcionado inicialmente un periodo mayor de dos años de atribución del uso de la vivienda, por lo que no existe motivo ni razón que justifique mantenerla en el uso hasta la venta; no se acredita ninguna razón o motivo que justifique o nos permita considerar su interés el más necesitado de protección, pues no se debe permitir ir en detrimento de los derechos dominicales del cotitular; por ello, a tenor de lo dispuesto en el art. 96.3 del Código Civil, y hasta la liquidación de la vivienda, se mantiene la presente resolución, considerando que protege los intereses de ambas partes, y en especial de la madre impugnante.

En consecuencia el motivo de la impugnación debe decaer.



SEXTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación y la impugnación presentada no procede condenar en costas en esta alzada a ninguna de las partes, por las especiales circunstancias concurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Establecer una pensión de alimentos a favor de Rodolfo con cargo a su madre de 100 euros, cantidad que actualizará anualmente con arreglo al IPC.

Mantener la pensión de alimentos de Romulo con cargo a su padre en la cantidad de 250 euros.

Reducir la pensión de alimentos a favor de los hijos menores a la cantidad de 700 euros mensuales, 350 para cada uno de ellos.

Uso de la vivienda familiar debe atribuirse a la Sra. Coral hasta el máximo de dos años, transcurrido el cual, si la vivienda no hubiera sido vendida, se iniciará un uso alternativo de un año comenzando el Sr. Claudio .

No ha lugar a expreso pronunciamiento en costas.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'acuerdo: aclarar la sentencia dictada en el procedimiento 259/2017 en el siguiente sentido: En el fallo donde: 'Reducir la pensión de alimentos a favor de los hijos menores a la cantidad de 700 euros mensuales, 350 para cada uno de ellos', se debe suprimir., Así lo acuerda, manda y firma SSª Doña Raquel Sánchez Escobar, juez de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , por ante mí, de lo que doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Claudio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Coral , escrito de oposición e impugnación del que se dio traslado a la parte apelante.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 9 de mayo del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la representación procesal de don Claudio , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 18 de febrero de 2014, y Auto de aclaración de 17 de noviembre de 2017, que estima parcialmente la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, establece una pensión de alimentos a favor del hijo Rodolfo con cargo a la madre de 100 € mensuales; mantener la pensión de alimentos de Romulo , con cargo al padre en la cantidad de 250 €; el uso de la vivienda familiar se atribuye a la Sra. Coral hasta el máximo de dos años, transcurridos los cuales si la vivienda no se hubiera vendido se iniciara un uso alternativo de un año, comenzando por el Sr. Claudio . Se alegan como motivo del recurso, primero, error en la valoración de la prueba; segundo, falta de motivación respecto de la pensión de alimentos del hijo que convive con la madre y Solicita que se dicte sentencia revocando la dictada en primera instancia, acordando: 1º Que se extinga la pensión de alimentos del hijo Rodolfo con cargo al padre y que se fije una pensión con cargo a la madre de 250 € mensuales, en doce mensualidades.

2º Que se extingan las pensiones y no se determine alimentos para Romulo ni para Rodolfo , abonando cada progenitor sus gastos de estudio, alimentación, vestido y medicamento hasta que sean independientes económicamente. Abonando el 50% de los gastos extraordinarios de los hijos.

3º Subsidiariamente se solicita se fije en la cantidad que la Sala estime adecuado inferior a la acordada en la instancia 4º Se mantengan las restantes medidas acordadas en la sentencia de 30 de marso de 2016; y se condene en costas al demandado.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, y lo impugna alegando como primer motivo del recuso error en la valoración de la prueba en relación con la pensión que la madre ha de abonar a su hijo Romulo ; segundo, error en la valoración de la prueba en cuanto al uso de la vivienda; solicitando que se desestime íntegramente el recurso y se estima su petición, debe fijarse una pensión con cargo al padre para Romulo la cantidad de 350 € mensuales de pensión de alimentos, que permanezca en el uso de la vivienda doña Coral hasta la efectiva venta de la vivienda; todo ello con imposición de costas al recurrente principal.

Por la parte recurrente se realizan las alegaciones correspondientes, interesando que se estime el recuso con condena en costas a la parte contraria.

En la vista celebrada el 9 de mayo de 2019, en segunda instancia, cada una de las partes realiza las correspondientes alegaciones a la prueba practicada en segunda instancia.



SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90.3 del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos, o el cambio de circunstancias de los conyuges. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011, recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó; b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias; c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil, que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.



TERCERO.- Primer motivo del recurso del Sr. Claudio , error en la valoración de la prueba en relación con las pensiones de los hijos mayores de edad; y primer motivo de la impugnación referida al error en la valoración de la prueba en relación con la pensión que la madre ha de abonar a su hijo Romulo .

Por la relación existente entre los dos motivos se da respuesta conjunta a los mismos.

En la sentencia de divorcio de 30-3-2016, los dos hijos Romulo y Rodolfo quedaron bajo la custodia de la madre, y se fijó una pensión de alimentos de 200 € por cada hijo, en total 400 €. Se pretende la modificación de medidas por el padre alegando que ha terminado su actividad laboral en uno de los dos puestos de trabajo que tenía en concreto DIRECCION004 , y que en el otro ahora tiene menor ingresos; los gastos que tiene de alquiler; y lo ingresos de la madre.

La sentencia de instancia ha fijado 250 € de pensión de alimentos para Romulo , con cargo al padre que convive con la madre, estudia, y trabaja esporádicamente de camarero para ayudarse. El hijo Rodolfo ha pasado a convivir con el padre y se fija una pensión de alimentos con cargo a la madre de 100 € mensuales.

En el recurso se insiste en que los hijos ahora son mayores de edad, en los gastos del padre, y en la posibilidad de que la madre obtenga más ingresos que los reconocidos, estimando que o se debería de fijar una pensión que es un mínimo vital, y que los hijos no tienen especiales gastos. En la impugnación se pone de manifiesto que los ingresos del padre son superiores, a los reconocidos, que el alquiler de la vivienda ya lo tenía en el procedimiento de divorcio, como el poder dejar de trabajar en uno de sus puestos de trabajo, que Rodolfo , que estudia en CEPA DIRECCION001 , de enseñanza para adultos, ha comenzado a trabajar en DIRECCION002 percibiendo unas 650 € al mes, más propinas, y no solo los fines de semana. Romulo estudia en el Instituto de Secundaria.

Del conjunto de la prueba practicada, en especial documental e interrogatorios de las partes, esta Sala comparte el criterio del Juzgador de instancia considerando acreditados circunstancias y requisitos exigidos por la legislación y la jurisprudencia para una modificación de medidas, de que haya existido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse la sentencia que se pretende modificar, de carácter sustancial e importante en su transcendencia, estable o duradero, con carácter de permanencia, e involuntario, imprevisto, o imprevisible, pero en mucha menor medida de lo que cada uno de los progenitores depende, ni justifican una reducción a 100 € como se solicitó inicialmente o de 150 € en el acto de la vista como pretende el recurrente, ni son circunstancias que permitan mantener la pensión establecida en el divorcio.

En 2005, sin perjuicio de qué pueda deparar el futuro teniendo en cuenta las actividades empresariales del obligado al pago de la pensión de alimentos.

Valoradas todas las circunstancias acreditadas por la abundante prueba obrante, documental e interrogatorios, y las alegaciones de las partes, y encontrándonos en un procedimiento de modificación de medidas, en especial la situación laboral del padre que ha extinguido de mutuo acuerdo su contrato de trabajo con la EL DESEO PC SL, con fecha 18-9-2018, conocedor como es de sus obligaciones económicas con sus hijos, y que desde el 1-10-2018 trabaja para la empresa DIRECCION003 . suscribiendo contrato de trabajo para la promoción de una película, donde le respetan la antigüedad del trabajo, y finalizado el contrato suscribe nuevamente con la anterior empresa. Las nóminas del padre en 2017, que de julio a diciembre ascienden a un líquido de 5.192,74 € y en 2018, muestran un ingreso liquido total entre enero y septiembre, inclusive de 10.875,28 €. Además en DIRECCION004 ha trabajado como conductor en el año 2017 en dos periodos uno de marzo a diciembre, y otro de febrero de 2018 a julio, por todo percibió 14.686,91 € netos. La madre obtiene unos 680 € netos al mes, los dos hijos obtienen otros ingresos temporalmente, con distinta amplitud, colaborando a los gastos, ambos progenitores lo saben y aceptan. No se considera en el presente supuesto que se haya incurrido en ningún error en la valoración de la prueba, y las cantidades fijadas se consideran proporcionadas a las nuevas circunstancias que concurren, respetuosa con el principio de proporcionalidad, debiéndose de mantener las pensiones de alimentos establecidas en la sentencia de instancia, el padre deberá de abonar a su hijo Romulo que convive con la madre la cantidad de 250 € mensuales, y la madre a su hijo Rodolfo la cantidad de 100 €, confirmando la sentencia de instancia.



CUARTO.- Segundo motivo del recurso de Sr. Claudio , falta de motivación de la sentencia, respecto del aumento de la pensión de alimentos del hijo que convive con la madre.

Se alega en el recurso falta de motivación al elevar la pensión de alimentos, del hijo Romulo que convive con la madre, que en la sentencia de divorcio de 30-3-2016, se fijaba en 200 € mensuales, y que la sentencia de modificación de medidas ahora impugnada se fija en 250 € mensuales.

La jurisprudencia del TS ha repetido que el derecho a la motivación de las sentencias supone el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho, exteriorizando el fundamento de la decisión adoptada con la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso concreto. No se exige que la argumentación sea exhaustiva y según declara la STS 669/2011, de 4 octubre, no es posible utilizar la exigencia de motivación para cuestionar otros aspectos de la sentencia, como la valoración de la prueba '[...] pues una cosa es explicar las razones por las que el Tribunal ha llegado aidentificar el supuesto de hecho al que la norma vincula la consecuencia jurídica y otra distinta que hayan sido correctamente valorados los medios que formaron la convicción judicial'.

Tiene declarado la Sala (STS de 4 de marzo de 2014, Rc. 66/2012 ) que: 'En la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - en el que, al fin, se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo, recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto - además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto -, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos.

Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre, 196/2003, de 27 de octubre, 262/2006, de 11 de noviembre, y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye ' ratio ' de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - . ' El art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a la exigencia de motivación de las sentencias, no es adecuado para plantear cuestiones probatorias, salvo las relativas a la falta de motivación de la valoración de la prueba o la existencia de una mera apariencia de valoración que la vicie de arbitrariedad. Las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 705/2010, de 12 de noviembre, recurso núm. 730/2007, y núm. 262/2013, de 29 de abril, recurso núm. 2148/2010, afirman que la exigencia del último inciso del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la motivación se ajuste a las reglas de la lógica y de la razón, se proyecta sobre la exposición argumentativa del Tribunal, lo que nada tiene que ver con el núcleo de la valoración de la prueba.

La motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 CE que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad, y se ha de poder controlar en la segunda instancia, es la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y así como la de permitir un eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos. Al mismo tiempo que se ha de concluir que la sentencia da respuesta suficiente al caso concreto y de acuerdo con las cuestiones que se planteen, y consta de manifiesto la ratio decidendi ( STC 8/2001), y además, exterioriza el fundamento de la decisión adoptada, permitiendo eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio efectivo de los derechos, como se está realizando en el presente recurso.

Examinada la resolución recurrida y visionado la vista de primera instancia, y la vista celebrada, y la valoración de los datos económicos, de los ingresos de cada uno de los progenitores, y demás circunstancias concurrentes, expuestas en los anteriores Fundamentos de derecho no se aprecia falta de motivación, además se ha permitido su valoración por esta Sala como ya se ha realizado en el anterior fundamento, cumpliendo la doctrina reiterada del TS, recordada por la sentencia 171/2018 de 23 de marzo, que una de las exigencias que contiene el art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de las mismas es la necesidad de motivación de aquellas, de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso.

En consecuencia procede desestimar el motivo del recurso.



QUINTO.- Segundo motivo de la Impugnación de la Sra. Coral , error en la valoración de la prueba en relación con el uso de la vivienda atribuido.

Se insiste en la impugnación que si no se vendiera en dos años la vivienda familiar, se le debe de atribuir hasta la venta definitiva a la madre, por estar en peores circunstancias económicas que el padre de sus hijos, quien tiene una mejor situación económica que la madre, y no poder hacer frente al alquiler de un piso, por lo que no procede el uso alternativo de la misma.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011, fija como doctrina jurisprudencial: " 'que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'", por tanto la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección''. Doctrina reiterada por STS de fecha 30-3-2012, 11-11-2013, 12-2-2014, y 25-3-2015, entre otras.

Teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente supuesto sometido a nuestra consideración, que ambos progenitores son cotitulares al 50% de la vivienda, que los hijos son mayores de edad, contando 22 y 20 años respectivamente, las cuestiones económicas, anteriormente reseñadas en los Fundamentos Tercero y Cuarto de la presente resolución, que doña Coral , aunque tiene menos ingresos que don Claudio , tiene experiencia y actividad laboral propia, se considera que ya se le ha proporcionado inicialmente un periodo mayor de dos años de atribución del uso de la vivienda, por lo que no existe motivo ni razón que justifique mantenerla en el uso hasta la venta; no se acredita ninguna razón o motivo que justifique o nos permita considerar su interés el más necesitado de protección, pues no se debe permitir ir en detrimento de los derechos dominicales del cotitular; por ello, a tenor de lo dispuesto en el art. 96.3 del Código Civil, y hasta la liquidación de la vivienda, se mantiene la presente resolución, considerando que protege los intereses de ambas partes, y en especial de la madre impugnante.

En consecuencia el motivo de la impugnación debe decaer.



SEXTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación y la impugnación presentada no procede condenar en costas en esta alzada a ninguna de las partes, por las especiales circunstancias concurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, III.- FALLAMOS Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Claudio , y, la impugnación de doña Coral , contra la Sentencia dictada en fecha 9 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas seguidos bajo el cardinal 259/2017, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida íntegramente.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal a los depósitos constituidos para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0555 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe