Sentencia CIVIL Nº 416/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 409/2017 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.074.00.2-2017/0000138
Recurso de Apelación 409/2017 Negociado 5
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Leganés
Autos de Procedimiento Ordinario 31/2017
APELANTE: UNICAJA BANCO SA
PROCURADOR D./Dña. PURIFICACION RODRIGUEZ ARROYO
APELADO: D./Dña. Ambrosio y D./Dña. Antonio
PROCURADOR D./Dña. JOSE JAVIER FREIXA IRUELA
SENTENCIA 416/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
31/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Leganés a instancia de UNICAJA
BANCO SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. PURIFICACION RODRIGUEZ
ARROYO y defendido por el/la Letrado D. JOAQUÍN Mª ALMOGUERA VALENCIA contra D./Dña. Antonio y
D./Dña. Ambrosio apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE JAVIER FREIXA
IRUELA y defendido por el/la Letrada Dña. PATRICIA ELIA MATA VALIENTE; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/07/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 03/07/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' Que estimando íntegramente las pretensiones planteadas por la parte actora en los autos civiles de JUICIO ORDINARIO número 31/2017, seguidos ante este Juzgado a instancia de D. Antonio y D. Ambrosio -cuya representación es ostentada por el Procurador D. JOSÉ JAVIER FREIXA IRUELA y su asistencia jurídica es dirigida por la Letrada Dª. PATRICIA ELIA MATA VALIENTE- contra UNICAJA BANCO S.A. (en demanda identificada como MONTES DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA, UNICAJA) -cuya representación resulta ostentada por la Procuradora Dª. PURIFICACIÓN RODRÍGUEZ ARROYO y cuya defensa es dirigida por el Letrado D.

JOAQUÍN ALMOGUERA VALENCIA-: DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA DE FECHA 7 DE MARZO DE 2008, MANTENIÉNDOSE LA VIGENCIA DEL MISMO SIN LA APLICACIÓN DE LOS LÍMITES DE SUELO DEL 3,5 % FIJADOS EN AQUEL, SUBSISTIENDO, EN LO DEMÁS, DICHO CONTRATO.

CONDENO A LA DEMANDADA A RESTITUIR A LA PARTE ACTORA LAS CANTIDADES QUE SE HUBIERAN PODIDO COBRAR EN EXCESO HASTA LA FECHA DE INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA, QUE SE CUANTIFICAN EN 7.701 €, MÁS TODAS LAS QUE SE DEVENGUEN DURANTE LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO, A DETERMINAR EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA, SOBRE LAS BASES DE LAS SUMAS REALES QUE SE ABONEN DURANTE DICHO PERIODO CONFORME A LA CLÁUSULA CUYA VIGENCIA SE MANTIENE HASTA LA PRESENTE SENTENCIA ESTIMATORIA Y SU DIFERENCIA CON LO QUE SE HUBIERA DEBIDO COBRAR SIN LA APLICACIÓN DEL SUELO DEL 3,5%, CONFORME A LA FÓRMULA PACTADA DE TIPO VARIABLE DE EURIBOR MÁS 0,60 PUNTOS.

CONDENO A LA PARTE DEMANDADA AL ABONO DE LAS COSTAS.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Antonio y D. Ambrosio interpuso demanda en la que alega, y así se reconoce por la entidad bancaria demandada, que el 7 de marzo de 2008 otorgaron en escritura pública de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario de la entidad promotora de la vivienda con Montes de Piedad y Cajas de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera; actual Unicaja Banco, S.A., en el que se recogió como límite inferior del interés remuneratorio el tipo del 3,50%; pretendiendo, con carácter principal, la nulidad de esa cláusula suelo por falta de transparencia y la condena de la entidad demandada a restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dicha cláusula desde la fecha de suscripción del préstamo.

Demanda estimada por la sentencia de instancia y frente a la que se alza la representación procesal de la demandada interponiendo recurso de apelación en el que alega la negociación de las condiciones del contrato respecto a las contenidas en el contrato de préstamo a la promotora de la edificación, su transparencia por la lectura de la escritura por el Notario autorizante, debiendo limitar los efectos de esa declaración de nulidad y de la improcedente condena en costas.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la parte demandante interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia que la condición general cuestionada superaba el control de inclusión pero no el de trasparencia precisamente por no informar al cliente de las consecuencias económicas que conllevaría la aplicación de ese concreto suelo; tal y como reconoce el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de mayo de 2018, recurso 1913/2015 , cuando señala que ' El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. '

TERCERO.- El contenido del primero de los motivos del recurso de apelación ha sido tratado por el Tribunal Supremo en sentencia 519/2018, de 20 de septiembre , y las que en ella se citan, cuando al analizar ' El control de transparencia de las cláusulas suelo en los supuestos de subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al vendedor' mantiene: ' 1.- La cuestión objeto de este litigio ha sido ya resuelta por este tribunal en sentencias anteriores, como las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre , 24/2018, de 17 de enero , y 42/2018, de 26 de enero , entre otras, en algunas de las cuales Caixabank era también parte recurrida.

2.- En estas sentencias hemos afirmado: '[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

Por tanto, sin perjuicio de la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el comprador se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento, mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados.

3.- La Audiencia Provincial ha aceptado la tesis sostenida por Caixabank, en el sentido de que quien estaba obligado a informar al comprador de la vivienda sobre la existencia de una cláusula suelo en el préstamo hipotecario en que se subrogaba, era únicamente el vendedor y no el prestamista. Esta tesis se opone a la doctrina establecida por esta sala.

Caixabank debió informar a los compradores de la vivienda de la existencia de una cláusula suelo, en los términos fijados por este tribunal en la jurisprudencia que se inicia con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo . No lo hizo y los consumidores no recibieron información alguna sobre la existencia de la cláusula suelo, razón por la cual esta no supera el control de transparencia.

4.- El auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, caso Bachman ) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). Dicho tribunal resuelve la decisión prejudicial planteada por un tribunal rumano sobre el concepto de consumidor relevante a los efectos de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (art. 2, b ). En el caso, se planteaba la aplicación de la directiva a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A esta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva: 'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'.

Es decir, el préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de un comprador-consumidor deben tener un tratamiento diferente. Como quiera que la segunda operación, la subrogación por parte del comprador en el préstamo hipotecario, es un contrato de consumo, está sometido al control de transparencia, que no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

5.- Resulta contradictorio que en el razonamiento de la sentencia recurrida se acepte que Caixabank no informara sobre la existencia de la cláusula suelo a los compradores de la vivienda que se subrogaban en el préstamo hipotecario concertado por el promotor porque no intervino en la misma y solo la consintió, y se afirme asimismo que la cláusula suelo fue negociada porque en la escritura de subrogación hubo una minoración del suelo, del 4,70% al 3,95%.

Como hemos afirmado en ocasiones anteriores, este dato, por sí solo, no supone que la cláusula haya sido negociada. El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece en su art. 82.2 una presunción de no negociación de las cláusulas de los contratos celebrados por los empresarios con los consumidores. Sin ningún otro dato, el hecho de que en septiembre de 2009 se rebajara el suelo fijado años atrás, no tiene otra significación que la adaptación por la entidad bancaria del tipo mínimo a la evolución de los tipos de interés para que este no resultara desproporcionadamente elevado con relación a las circunstancias existentes en ese momento y, en concreto, respecto del tipo de interés variable fijado en el préstamo (Euribor más un punto porcentual).

6.- Por último, tampoco son correctas consideraciones como las que se contienen en la sentencia recurrida en el sentido de 'hay que entender que los demandantes conocían suficientemente, con antelación al otorgamiento de la escritura pública de compraventa y subrogación hipotecaria, su existencia, contenido y significado'.

Como ya afirmamos en la sentencia 24/2018, de 17 de enero , la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato.

7.- En conclusión, el banco no suministró (porque consideró que no estaba obligado a hacerlo) información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza. ' En el presente caso no se acredita que la entidad demandada suministrara a los demandantes la necesaria información sobre la existencia de esa cláusula suelo y sus repercusiones económicas en la vida del contrato ni que fuera objeto de pacto expreso, conteniendo una simple modificación del interés remuneratorio.



CUARTO.- Información que no se cumplimenta por el hecho de que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( STS 614/2017, de 16 de noviembre ); o a la intervención del notario autorizante en la operación, pues dicha intervención no excluye la necesidad de facilitar una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir, tal y como hemos declarado en las sentencias 367/2017, de 8 de junio y 593/2017, de 7 de noviembre . ( Sentencia del Tribunal Supremo 642/2018, de 20 de noviembre ).



QUINTO.- La consecuencia legal de la declaración de nulidad como mantiene la sentencia 123/2017, de 24 de febrero del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo cuando al resolver la cuestión relativa a los intereses devengados por las cantidades que han de devolverse señala que ' No solo porque en estos casos de nulidad, conforme al art. 1303 CC , el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre )'.

A su vez seguida por sus sentencias, entre otras, 698 y 699/2018, de 12 de diciembre .



SEXTO.- En el último de los motivos se interesa la no imposición de las costas por la existencia de dudas de derecho en esta materia.

En materia de costas rige esencialmente el principio del vencimiento objetivo al establecer el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Siendo conocida la opinión doctrinal que concluye que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la teoría del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984. Igualmente los autores destacan que, sin embargo, la norma vigente contiene un matiz diferenciador, al otorgar un cierto margen para no aplicar dicha teoría hasta sus últimas consecuencias, al dejar un margen al arbitrio judicial para no imponerlas, pero limitado a que el Juzgado 'aprecie, y así lo razone' dudas de hecho o de derecho. Arbitrio que en ningún momento puede convertirse en arbitrariedad, al exigir que se expongan en la sentencia cuáles son esas dudas, y siempre sometidas a revisión en el recurso de apelación ( artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser 'serias', a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas fácticas o jurídicas puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico. Prueba de ello es que, en cuanto a las dudas jurídicas, el término de comparación es la jurisprudencia recaída en casos similares (supuesto típico son las cuestiones sobre las que no se ha pronunciado el Tribunal Supremo, y existen discrepantes interpretaciones entre las distintas Audiencias Provinciales). Por lo que se puede concluir que no puede apreciarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia sea unánime.

Conforme a los anteriores criterios jurisprudenciales, y sin necesidad de acudir al principio de eficiencia, el motivo tampoco puede ser acogido ya que las posibles dudas que pudieran haber existido en esta materia fueron despejadas por la archiconocida sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y por otra cascada de posteriores resoluciones, algunas de ellas, citadas en esta resolución.

SEPTIMO.- Procediendo, por lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto; lo que conlleva, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Unicaja Banco, S.A., contra la sentencia dictada el 3 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera e Instrucción número 7 de los de Leganés en los autos civiles número 31/2017 de juicio ordinario; por lo que se acuerdan los siguientes pronunciamientos: 1º) Confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2º) Condenar a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0409-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.