Sentencia CIVIL Nº 416/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1202/2018 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE MÁLAGA
JUICIO DE DIVORCIO N.º 1.564/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.202/2018
SENTENCIA N.º 416/2019
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga, a 15 de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio
N.º 1.564/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, sobre disolución del vínculo
matrimonial, seguidos a instancia de don Victorio , representado en el recurso por la Procuradora doña María
del Carmen Moreno Rasores y defendido por el Letrado don Antonio Vicente Martínez Gómez, contra doña
Genoveva , representada en el recurso por el Procurador Don Jesús Javier Jurado Simón y defendida por
la Letrada doña Trinidad Moltó García; a los que se acumularon los Auto N.º 606/2017, promovidos por la
representación procesal de doña Genoveva , contra don Victorio ; pendientes ante esta Audiencia en virtud
de recurso de apelación interpuesto por el demandante don Victorio , contra la Sentencia dictada en el citado
juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 16 de abril de 2018, en el Juicio de Divorcio N.º 1.564/2015, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO Estimar parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por DON Victorio contra DOÑA Genoveva y estimar parcialmente la demanda de divorcio interpuesta de contrario en los autos acumulados 606/17 por DOÑA Genoveva contra DON Victorio , y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las siguientes: 1º) Se ratifican las medidas adoptadas en los autos de separación nº 1343/2011 que aún estén vigentes.

2º) Se fija como pensión alimenticia para las dos hijas la cantidad mensual de 360 euros, que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

Los gastos extraordinarios que generen las hijas tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Cada parte abonará sus propias costas ".



SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación don Victorio , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 15 de mayo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el seno de los autos de Divorcio N.º 1.564/2015 promovidos por don Victorio frente a doña Genoveva , a los que se acumularon los Autos de Divorcio N.º 606/2017 promovidos por doña Genoveva frente don Victorio , decide estimar en parte ambas demandas y, en virtud de ello acuerda la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial de los referidos litigantes, con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas inherentes al divorcio, ratificar las adoptadas en la previa Sentencia de fecha 10 de mayo de 2012, recaída en los autos de Separación N.º 1.343/2011, que estén vigentes; y fija como pensión alimenticia para las dos hijas nacidas del matrimonio, Nieves (nacida el día NUM000 de 1.998), y Paula (nacida el día NUM001 de 2000), a cargo del padre, la cantidad mensual de 360 euros, que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la madre designe ante el Juzgado, en doce mensualidades anuales, cantidad que se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones que experimente el indice general de precios al consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática el 1 de enero de cada año, siendo ingresada de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago. Igualmente la Sentencia acuerda que los gastos extraordinarios que generen las hijas, tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres; y, todo ello, sin especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales causadas. La Sentencia es recurrida en apelación por don Victorio , a través de su representación procesal.



SEGUNDO.- Suplica el recurrente la revocación de la Sentencia en lo que al pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia establecida a su cargo y en favor de sus hijas se refiere, ello a fin de que se acuerde por la Sala reducir la cuantía en la que se ha establecido dicha obligación en la instancia, a la suma de 180 euros mensuales, cabiendo colegir, no obstante la inconcreción de los términos del petitum del recurso, que lo que pide realmente es que se establezca en favor de cada hija, la suma de 90 euros mensuales, para ello, argumenta en esencia, y aunque no se cite así expresamente, que el Juzgador a quo ha incurrido en errónea valoración de la prueba al cuantificar tal prestación, y además ha ignorado la existencia de una previa Sentencia de separación en la que se estableció el derecho alimenticio en favor de las hijas en la suma de 250 euros mensuales, siendo su situación económica actual peor que la que tenía en aquél entonces, pese a lo cual, en la Sentencia de divorcio se aumenta la cuantía alimenticia establecida en la Sentencia de separación.

Alega además, que se ha ignorado por el Juzgador a quo el principio de proporcionalidad que debe presidir la materia, artículo 146 del Código Civil, y se ha obviado que una de las hijas es mayor de edad, y la madre, ahora apelada, no ha probado que las mismas se encuentre en situación de dependencia por cursar algún tipo de formación, haciendo cita de la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo que estima de oportuna aplicación al caso, dado que lo que resulta de lo actuado en el procedimiento, a su juicio, es que carece de trabajo estable, siendo su nómina variable, no superando nunca los 700 euros al mes, por lo que, una vez abonada la pensión establecida, le restarían tan sólo para su propia subsistencia 340 euros mensuales. A estas alegaciones y pretensión revocatoria articulada se oponen doña Genoveva y el Ministerio Fiscal, que interesan la confirmación de la Sentencia, al estimar que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho.

Pues bien, a efectos de resolución del recurso conviene recordar que, como precisa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002, entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (y en el caso ambas hijas eran menores de edad cuando se presentó por el padre la demanda de divorcio que dio origen a los presentes autos, a los que se acumularon los autos de divorcio promovidos por la madre), artículos 39.3 C.E, 110 y 154.1 del Código Civil, tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas que se tornan en exigencia jurídica en beneficio del menor, en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil, siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del hijo, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, teniendo declarado el Alto Tribunal en Sentencia de 2 de marzo de 2015, que cita la de 12 de febrero de 2015, que 'de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( S.S.T.S de 5 de octubre de 1.993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade el Alto Tribunal,'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (EDL 1889/1) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ) ( EDJ2014/222756)...lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Por otro lado, no debemos olvidar que el artículo 93 del Código Civil, en su párrafo segundo, extiende la protección alimenticia a que se refiere el apartado primero, relativa a los hijos menores de edad, a los hijos mayores de edad que convivan el el hogar familiar y carezcan de ingresos propios, ello en un deseo del legislador de que por el mero hecho de alcanzar el hijo alimentista menor de edad la mayoría de edad, no se vea bruscamente interrumpida su protección alimenticia, y con ello, cercenadas o dificultadas sus posibilidades formativas y de acceso, en su caso, al mercado de trabajo. A estos efectos cabe señalar que esta Sala tiene reiterado que la mayoría de edad no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción o modificación de la pensión alimenticia que viene establecida en Resolución judicial dictada en anterior procedimiento matrimonial. Como declaró el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003, 'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución' . Y en este sentido, como ya hemos expresado, el artículo 93 párrafo segundo del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código, en las Sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios. Ocurre así en el caso que examinamos, que, aplicando las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas, particularmente la jurisprudencia que emana del Tribunal Supremo, a la que expresamente se refiere el recurrente, por mucho que los ingresos del obligado asciendan a los 700 euros mensuales alegados, no cabe acceder a la pretensión revocatoria articula por el mismo, dado que, en primer lugar, y como bien expresa la parte apelada, no obran en los autos pruebas que permitan tener por acreditado que su capacidad económica actual sea igual a la que tenía al tiempo de la Sentencia de separación, siendo lo cierto que se ignora cuáles pudieran ser sus ingresos al tiempo de la separación por cuanto que aquella Sentencia se dictó en rebeldía procesal del Señor Victorio , y en este procedimiento solo se han aportado datos económicos referidos a 2016/2017, pero no a 2012, con lo cual, difícil es llevar a cabo juicio comparativo alguno, a los efectos pretendidos por el mismo, siendo lo cierto que de la documental aportada a la litis lo que resulta es que el Señor Victorio , necesariamente tiene mayores ingresos que los 700 euros alegados, pues de otra forma no llega a explicarse la Sala que haya concertado un contrato de arrendamiento por cuyo alquiler abona 500 euros al mes, importe arrendaticio que evidencia, que si se ha comprometido al abono de la renta en cuestión, es porque cuenta con capacidad económica para ello, y, si ello es así, con mayor razón ha de serlo para contribuir al sostenimiento alimenticio de sus hijas, las cuales, no por haber alcanzado la mayoría de edad durante la tramitación procesal han dejado tener necesidades alimenticias, ni de ser independientes de sus progenitores, siendo de evidencia incuestionable que las dos, por la edad con la que cuentan, están en plena etapa formativa, y las dos conviven con su madre. El Juzgador a quo ha establecido la pensión alimenticia en favor de las hijas en cuantía de 130 euros/mes/hija alimentista, ello en atención a los ingresos del obligado y a las necesidades de las hijas, a las que por cierto, para nada se refiere el recurrente, cuantía alimenticia la establecida que está por debajo de la que esta Sala viene estableciendo como de mínimo vital, que oscila en un arco de entre 150-180 euros/mes/hijo, ello en supuestos diferentes al que nos ocupa, dado que no nos encontramos ante un alimentante que carezca absolutamente de ingresos y se encuentre en un escenario de absoluta pobreza, por cuanto que, como hemos dicho, obran en los autos indicios que permiten presumir que obtiene mayores recursos económicos que los que ha pretendido acreditar, ingresos que le procuran capacidad económica con la que contribuir al sostenimiento alimenticio de sus hijas en la más que ponderada y proporcionada suma en la que se ha establecido en la Sentencia, en la que ha quedado englobada la necesaria contribución paterna a la satisfacción de la necesidad habitacional de las hijas ( artículo 142 del Código Civil), por lo que esta Sala, reiteramos, no puede acceder a la pretensión revocatoria articulada por el apelante y sí confirmar la Sentencia en cuanto al pronunciamiento objeto del recurso, más, cuando no consta probado que el obligado a alimentos en cuanto que progenitor no custodio, tenga impedimento alguno para trabajar y procurarse así los ingresos necesario para atender la ineludible necesidad alimenticia de sus hijas dependientes en la suma establecida en la Resolución apelada, que, por otra parte, no puede se revocada desde la óptica de error por parte del Juez de instancia, teniendo reiterado esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el pronuciamiento recurrido es ajustado a derecho, y al resultado probatorio.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Victorio frente a la Sentencia dictada por el Ilustrísimo Señor Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, en los autos de Divorcio Número 1.564/2015, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/