Sentencia CIVIL Nº 416/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 227/2019 de 24 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1103042C20170001297
nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 227/2019
Asunto: 500228/2019
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 742/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO nº 1 DE DIRECCION000
Negociado: AA
Apelante: Mariola
Procurador: ELOISA MARQUEZ DE CASTRO
Abogado: JOSE IGNACIO JIMENEZ LOPEZ
Apelado: Landelino
Procurador: MARIA TERESA SANCHEZ SOLANO
Abogado: VICENTE HERRUZO TIRADO
S E N T E N C I A N º 416/20
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de DIRECCION000
Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores n º 742/2.017
Rollo de Apelación n º 227/2.019
En la ciudad de Cádiz, a día 24 de Abril de 2.020.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Guarda y Custodia de
Menores, en el que figura como parte apelante DOÑA Mariola , representada por el Procurador Doña Eloísa

Márquez Castro y defendida por el Letrado Don José Ignacio Jiménez López, y como parte apelada DON
Landelino , representada por el Procurador Doña María Teresa Sánchez Solano y defendida por el Letrado Don
Vicente Herruzo Tirado, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 1 de Junio de 2.019 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Eloísa Márquez de Castro en nombre y representación de DOÑA Mariola , se efectúan los siguientes pronunciamientos: Primero.- La guarda y custodia de la menor Vanesa será c ompartida y se disfrutará por períodos semanales de lunes a lunes, teniendo como punto de entrega y recogida de la menor el centro escolar. El progenitor que ostente la guarda y custodia cada semana recogerá a la menor el lunes después del horario lectivo reintegrándola el lunes siguiente en el colegio.

Segundo .- A falta de acuerdo , durante este período el progenitor que no esté en compañía de la menor, o el familiar que éste designe, podrá estar con ella dos tardes de esa semana que a falta de acuerdo serán martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas debiendo reintegrarla al domicilio del progenitor custodio.

Durante esa semana el progenitor no custodio podrá comunicar con la menor telefónicamente o por cualquier otro medio audiovisual por espacio de quince minutos procurando que dichas comunicaciones no interfieran en las tareas cotidianas ni afecten al descanso de la niña.

Tercero .- Se establece el siguiente régimen de visitas en los períodos vacacionales: En las vacaciones de Navidad, corresponderán por mitad a cada progenitor las vacaciones escolares, siendo la primera mitad desde el día de inicio de las vacaciones escolares hasta las 19:00 horas del 30 de diciembre y la segunda mitad desde las 19:00 horas del 30 de diciembre hasta el día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares a las 19:00 horas. El día 6 de enero el progenitor que no se haya encontrado en compañía de la menor el 5 y 6 de enero podrá disfrutar de la compañía de la misma el 6 de enero desde las 16.00 horas hasta las 20.00 horas. La primera mitad corresponderá al padre en los años pares y la segunda en los impares.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos. El primero comprenderá desde la salida del colegio el Viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo a las 21.00 horas y el segundo período comprenderá desde ese mismo día y hora hasta las 21.00 horas del Domingo de Resurrección. La primera mitad corresponderá al padre en los años pares y la segunda en los impares.

En las vacaciones de verano, se dividirán en dos períodos el primero abarca la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto y el segundo período la segunda quincena de ambos meses correspondiéndole a cada progenitor estar con la menor uno de esas dos períodos. La entrega y recogida de la menor se hará a las 20.00 horas. El primer período corresponderá al progenitor que no le hay correspondido disfrutar de la menor la semana anterior al inicio de las vacaciones. La primera mitad corresponderá al padre en los años pares y la segunda en los impares.

Las vacaciones escolares con ocasión de la Feria de DIRECCION000 se dividirán en dos períodos: el primero desde el viernes a las 18.00 horas hasta el sábado a las 20.30 horas y el segundo período desde ese mismo día y hora hasta el lunes a las 20.30 horas. La primera mitad corresponderá al padre en los años pares y la segunda en los impares.

En los respectivos tiempos de permanencia de la menor con sus progenitores, cada uno de ellos deberá dar cumplimiento a las tareas, trabajos escolares, actividades extraescolares y deportivas que tenga asignada la menor en su momento.

Cuarto. - Don Landelino abonará la cantidad de 100 euros al mes en concepto de pensión de alimentos a Doña Mariola , La pensión de alimentos deberá abonarse en los cinco primeros días del mes y será actualizable anualmente con arreglo al IPC. Ambos abonarán los gastos extraordinarios por mitad'.



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Mariola se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Letrado de la Administración de Justicia, quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 17 de Febrero de 2.20, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la determinación de la forma en que se llevará a cabo la custodia compartida y el régimen de estancias con los progenitores así como la cuantía de la pensión alimenticia establecida en pro de la hija común menor de edad, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Expone la apelante en su recurso que en el Juicio Verbal modificó el régimen de vistas que solicitaba en la demanda inicial de las actuaciones presentando un cuadrante, que incorpora al escrito de interposicion del recurso, con el que el apelado, en la prueba de interrogatorio y a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó su plena conformidad y, aunque no lo formula de esta manera, la sentencia sería incongruente al no aprobar el mismo. De conformidad con el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia y, cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, debiendo asimismo el apelante acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. Con fundamento en el anterior precepto legal el primer motivo del recurso, de carácter meramente procesal, denuncia el apelante en el escrito de interposición del recurso el vicio de incongruencia al haber alterado los términos del debate estableciendo una modalidad de vistas que no ha sido solicitada por ninguna de las partes, infringiendo por ello los artículo 209.4, 216 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con vulneración de los principios dispositivo y de justicia rogada provocando indefensión a la parte.

Como cuestión previa y habiendo procedido la Sala al íntegro visionado del CD que constituye el soporte documental del Juicio Verbal, hemos comprobado que se produce cierto confusionismo a la hora de establecer los concretos términos del debate, y ello a pesar de la insistente intervención de la 'Juez a quo' en este aspecto, e incluso del Ministerio Fiscal.

Pues bien, no habiéndose recurrido el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia compartida de la menor, constituye criterio jurisprudencial tan reiterado y extendido que la cita de sentencias concretas huelga por ser suficientemente conocidas, que respecto al pronunciamiento relativo al régimen de estancias y visitas no cabe oponer la concurrencia de incongruencia en base a que lo acordado en la sentencia no coincida con las concretas peticiones de las partes, porque cabe adoptar estas disposiciones con independencia de lo que se pida, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidas al principio dispositivo lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades de las medidas relativas a menores. Por ello es atribuido a los tribunales el uso de la potestad discrecional en pro de estos superiores intereses de los hijos ( artículos 92, 93 y 94 del Código Civil) como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en el proceso matrimonial derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección ya que el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso. El propio Tribunal Constitucional declaró en su Sentencia 120/1.984, de 10 de Diciembre, que en las medidas a favor de los hijos juegan elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo que son tutelables de oficio si ello es más beneficioso para los hijos menores. Igualmente ha de tenerse en cuenta que el tiempo de estancia es un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos, pero sobre todo es un derecho básico del menor, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así lo expresa el art. 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 ('Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño'); también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 (' En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño'); e igualmente, cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea ('Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses '). Desde esta perspectiva, hemos de aludir al artículo 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la indisponibilidad del objeto del procedimiento, por lo que el acuerdo de los litigantes, ni siquiera en el procedimiento de mutuo acuerdo, sería vinculante para el 'Juez a quo'.

Por otro lado, hemos de tener en cuenta que ese pretendido acuerdo prestado por el apelado, aparte de carecer de todo efecto vinculante como hemos expuesto anteriormente, es más que dudoso y lo único que revela es la actitud colaboradora del apelado dado el horario laboral de la apelante. Y buena prueba de que no existió dicho acuerdo son las manifestaciones que realiza la dirección jurídica del apelado tanto en las conclusiones del Juicio Verbal como en el escrito de oposición del recurso.

Sentado cuanto antecede, procede desde este momento la desestimación del motivo por las razones que expone la 'Juez a quo' en orden a la dificultosa ejecución de la propuesta de la apelante, que además no se compadece con un régimen de custodia compartida sino con un régimen de vistas de una custodia monoparental exclusivo, pues resulta ilógico e irrazonable establecer un sistema de custodia compartida por horas. A modo de ejemplo nos preguntamos que pasaría si estando la niña en el colegio por cualquier circunstancia, como sería el caso de una enfermedad o indisposición, surge la necesidad de recogerla de allí, quien de los litigantes tendría en ese momento la custodia?. Además, hemos de llamar la anteción de que tanto en el correspondiente fundamento jurídico como, una vez más, en el pronunciamiento del fallo de la sentencia apelada la 'Juez a quo' indica que dicho régimen de estancias de la custodia compartida regirá ' a falta de acuerdo' (sic).



TERCERO.- Finalmente y por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia, el sistema de guarda y custodia compartida supone un marco bien diferente a la hora de determinar la aportación económica de cada progenitor con la que afrontar los gastos inherentes a la crianza de los menores así como la gestión y administración de los mismos, respecto al tradicional sistema de guarda y custodia exclusiva con fijación de pensión alimenticia al progenitor 'visitante'. También aquí se pueden encontrar gran variedad de modalidades en atención a las circunstancias concurrentes, incluida la determinación del 'nido', si bien el sistema más seguido, especialmente cuando los tiempos de convivencia son más o menos equitativos y el nivel económico de los progenitores también es similar, es no fijar pensión alimenticia a favor de ninguno de los progenitores ya que durante sus períodos de convivencia asumen los correspondientes gastos de carácter ordinario que la convivencia acarrean, repartiéndose por mitad otros gastos y los gastos extraordinarios. Ahora bien, la disparidad entre los medios económicos o la posición social de uno u otro cónyuge hacen que este sistema pueda ser tachado de injusto y fuertemente controvertido, optándose generalmente por el tradicional sistema de fijación de pensión alimenticia como si del sistema de guarda y custodia en exclusiva se tratara. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 2.016 declara que la custodia compartida no exime del pago de alimentos cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges o alguno no percibe salario o rendimiento alguno ( artículo 146 del Código Civil) y deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas.

Dicho lo anterior y dado que no se acreditan especiales necesidades de la menor habrá que inferir que las mismas serán las comunes y similares a otros niños de su edaD. Y en cuanto a las posibilidades de los progenitores los ingresos de los mismos se encuentran determinados por la 'Juez a quo' en la sentencia apelada, lo cuales vienen acreditados en virtud de la documental obrante en las actuaciones, por lo que hemos de estimar que la conclusión de la 'Juez a quo' en este punto cumple con los parámetros de proporcionalidad y adecuación a las circunstancias expuestas, procediendo la desestimación del motivo.

Cuarto.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Mariola y confirmada en su integridad la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Mariola contra la sentencia de fecha 1 de Junio de 2.019 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.