Sentencia CIVIL Nº 416/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 321/2021 de 03 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ Santiago de Compostela nº 100

Teléfono: 91 4931988

ROLLO DE APELACIÓN Nº 321/21

Procedimiento de origen: Sección sexta del Concurso nº 56/11

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 5.

Parte apelante/apelada: DOÑA María Cristina

Procurador: Don Álvaro Arana Moro.

Letrado: Don José Ignacio Hernández Obelart.

Parte apelante/apelada: DOÑA María Virtudes

Procurador: Don Álvaro Arana Moro.

Letrado: Don Fernando Martínez Sanz.

Parte apelante/apelada: DON Laureano

Procuradora: Doña María de los Ángeles Sánchez Beltrán.

Letrado: Don Antonio Hernández.

Parte apelante/apelada: JUNTA DE COMPENSACIÓN PARQUE DE VALDEBEBAS

Procurador: Don Argimiro Vázquez Guillén.

Letrado: Don Juan Galiana Agüera.

Parte apelada: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.'

Procurador: Don Antonio Ortega Fuentes.

Administrador concursal letrado: Don Ángel Rojo Fernández-Río.

Parte apelada: 'PORTOCARRIO, S.L.' y 'PORTOCARRIO VALORES, S.L.'

Procurador: Don José Manuel Jiménez López.

Letrado: Don Bernardo Gutiérrez de la Roza Pérez.

Parte apelada: 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.'

Procurador: Don Mariano Cristóbal López.

Letrado: Don Óscar Quiroga Sardi.

Parte apelada: DON Melchor

Procurador: Doña Silvia Vázquez Senín.

Letrado:

Parte apelada: MINISTERIO FISCAL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 416/2022

En Madrid, a tres de junio de dos mil veintidós.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 321/21, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2019 dictada en la sección de calificación dimanante del Concurso nº 56/11, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelantes/apelados, DOÑA María Cristina; DOÑA María Virtudes; DON Laureano; y JUNTA DE COMPENSACIÓN PARQUE DE VALDEBEBAS; y como apelados, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.'; 'PORTOCARRIO VALORES, S.L.'y PORTOCARRIO VALORES, S.L.'; DON Melchor; y el MINISTERIO FISCAL, representados y defendidos, en su caso, por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don Alberto Arribas Hernández, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de octubre de 2019 el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid dictó sentencia en la sección de calificación, dimanante del Concurso nº 56/11, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que DEBO CALIFICARQue con ESTIMACIÓN de la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal DEBO DECLARAR CULPABLE el concurso de PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L. conforme a lo previsto en los artículos 165.1.1 º y 164.1 de la LC y, en consecuencia, efectuar los siguientes pronunciamientos:

- SE DETERMINA/N como persona/s afectada/s por la calificación del concurso a Dª.

María Cristina y a Dª. María Virtudes, así como a D. Laureano, en su condición de apoderado general.

- Se INHABILITA a Dª. María Cristina, con DNI/NIF NUM000, y a Dª. María Virtudes, con DNI/NIF NUM001, por tiempo de SEIS AÑOS, a cada una de ellas, y a D. Laureano, con DNI/NIF NUM002, por tiempo de CINCO AÑOS, a contar desde la fecha de firmeza de la sentencia, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

A tal efecto, una vez firme la presente sentencia, líbrense mandamientos a todos los

registros públicos donde pueda tomarse razón de dicha condena, y en particular al Registro Mercantil, Registro de la Propiedad y Registro Civil. Y cítese a tal persona para requerirla formalmente, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia grave a la Autoridad, sancionado con multa y prisión, para que se abstenga de tal administración o representación durante tal periodo, que computará desde la firmeza de esta sentencia.

- Se DECLARA la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o contra la masa y SE CONDENA a Dª. María Cristina y a Dª. María Virtudes a la pérdida del crédito contra la masa por importe de 536.895,09 €reconocido por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL en su escrito de fecha de presentación 9/9/17.

- SE CONDENA solidariamente a Dª. María Cristina y a Dª. María Virtudes y a D. Laureano a la indemnización de los daños y perjuicios causados a PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L. como consecuencia del retraso en la presentación del concurso, consistentes en el importe de 6.098.455,20 €,con el desglose por importes y conceptos que aparece en la Tabla 2 del FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO de esta resolución.

- SE CONDENA solidariamente a Dª. María Cristina y a Dª. María Virtudes a la indemnización de los daños y perjuicios causados a PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L. por el pago de las cantidades correspondientes a las cuotas del arrendamiento financiero estipulado el 27 de julio de 2010 con el BANCO SABADELL, S.A. del automóvil VW SCIROCCO, que ascienden al importe de 23.950,00 €.

- SE CONDENA a Dª. María Cristina y a Dª. María Virtudes y a D. Laureano, al pago de las costas causadas por partes iguales.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución interpusieron los correspondientes recursos de apelación doña María Cristina, doña María Virtudes, don Laureano y la JUNTA DE COMPENSACIÓN PARQUE DE VALDEBEBAS. La administración concursal de la entidad 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.' y el fiscal se opusieron a los cuatro recursos de apelación. Doña María Cristina y doña María Virtudes se opusieron al recurso de apelación formulado por la JUNTA DE COMPENSACIÓN PARQUE DE VALDEBEBAS. 'PORTOCARRIO VALORES, S.L.' y PORTOCARRIO VALORES, S.L.'; 'BARAKA GLOBAL INVES, S.L.'; y 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, SL.' se opusieron a los recursos de apelación de doña María Cristina, doña María Virtudes y don Laureano. La JUNTA DE COMPENSACIÓN PARQUE DE VALDEBEBAS se opuso a los recursos de apelación interpuestos por doña María Cristina y doña María Virtudes. 'BARAKA GLOBAL INVES, S.L.' y 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.' han desistido de sus respectivas oposiciones a los recursos de apelación interpuestos por doña María Cristina, doña María Virtudes y don Laureano

TERCERO.-Admitida prueba documental se señaló vista que se ha celebrado el día 27 de mayo de 2022 con el resultado que obra en la grabación audiovisual, tras lo cual el tribunal procedió a la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes procesales y objeto de la segunda instancia

La administración concursal interesó la calificación culpable del concurso de la entidad 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.', identificando como personas afectadas por la calificación a doña María Cristina y doña María Virtudes, administradoras solidarias de la entidad concursada al tiempo de la declaración del concurso, así como a don Laureano, en su condición de director general de la concursada. Alternativamente, respecto de este último, la administración concursal solicitó que se le declarara cómplice.

Como consecuencia de la declaración de concurso culpable, la administración concursal interesó la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por el plazo de ocho años y la pérdida de los derechos que doña María Cristina y doña María Virtudes tuvieran como acreedores de la masa.

Asimismo, en el informe de calificación de la administración concursal se pidió la condena de doña María Cristina, doña María Virtudes y don Laureano a que indemnizaran los daños y perjuicios causados a la concursada como consecuencia del retraso en la presentación del concurso, cuantificados en 1.211.105,93 euros en concepto de intereses devengados por el crédito de la JUNTA DE COMPENSACION PARQUE DE VALDEBEBAS entre la fecha en que la deudora incurrió en insolvencia (29 de enero de 2010) y la declaración de concurso (14 de marzo de 2011); y en 6.297.465,15 euros, por el importe de los apremios, luego minorado a la cantidad de 4.887.349,29 euros. Además, se solicitó la codena de las administradoras societarias a que indemnizaran a la sociedad concursada por los daños y perjuicios causados por el pago de las cantidades correspondientes a las cuotas del arrendamientos financiero estipulado el 27 de julio de 2010 con relación a una automóvil destinado al uso particular de doña María Virtudes, que se cuantifica en la suma de 23.950 euros.

La calificación se sostenía en la cláusula general ( artículo164.1 de la Ley Concursal y actualmente artículo 442 del texto refundido de la Ley Concursal), al considerar que las personas afectadas por la calificación habían contribuido con culpa grave a la agravación de la insolvencia, y en las presunciones iuris tantumde incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( artículo 165.1º de la Ley Concursal y ahora artículo 444.1º del texto refundido) e incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal ( artículo 165.2º de la Ley Concursal, actualmente artículo 444.2º del texto refundido).

El ministerio fiscal también interesó la calificación culpable del concurso de la entidad 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.' con fundamento en la cláusula general, tanto por la generación como por la agravación de la insolvencia, y en las mismas presunciones invocadas por la administración concursal, identificando como personas afectadas por la calificación a las administradoras solidarias de la entidad concursada, doña María Cristina y doña María Virtudes. Respecto de éstas, solicitó su inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por el plazo de diez años, la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, la condena a devolver las cantidades obtenidas indebidamente del patrimonio de la concursada y que indemnizaran conjunta y solidariamente el déficit patrimonial, así como que pagaran a los acreedores el importe que de sus créditos no recibieran en la liquidación de la masa activa.

Doña María Cristina, doña María Virtudes y don Laureano formularon oposición a las pretensiones de calificación contenidas en el informe de la administración concursal y en el dictamen del ministerio fiscal.

La sentencia recaída en primera instancia califica el concurso como culpable con fundamento en la cláusula general, al considerar que doña María Cristina y doña María Virtudes, como administradoras solidarias, y don Laureano, como director general, agravaron con culpa grave la insolvencia de la sociedad deudora, y en la presunción iuris tantumde retraso en la solicitud de concurso. Por el contrario, rechaza la concurrencia de la presunción de incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal.

Calificado el concurso como culpable, la sentencia considera personas afectada por la calificación a las administradoras, doña María Cristina y doña María Virtudes, y a don Laureano al que atribuye la condición de director general, a los que inhabilita por el plazo de cinco años. También condena a doña María Cristina y a doña María Virtudes a la pérdida de los derechos que tienen como acreedores de la masa con un crédito por importe de 536.895,09 euros. La sentencia condena a doña María Cristina, a doña María Virtudes y a don Laureano, en concepto de daños y perjuicios causados a la sociedad, al pago de la suma de 6.098.455,20 euros (1.211.105,93 euros por los intereses devengados por la derrama entre el 29 de enero de 2010 y el 14 de marzo de 2011, y 4.887.349,27 euros, por recargos, consecuencia del impago de la derrama que se debió pagar a la JUNTA DE COMPESACIÓN PARQUE DE VALDEBEBAS). Además, condena a las reseñadas administradoras a que indemnicen a 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.' en la cantidad de 23.950 euros, daño causado a la concursada por el pago de las cantidades correspondientes a las cuotas del arrendamiento financiero de un vehículo concertado el 27 de julio de 2010.

En esencia y en lo que ahora interesa, la sentencia considera que la conducta de las personas afectadas por la calificación, que no quisieron vender ninguna de las parcelas propiedad de la deudora, ni acogerse a la refinanciación promovida por la JUNTA DE COMPESACIÓN PARQUE DE VALDEBEBAS, ni tampoco efectuar a favor de ésta una dación en pago, para atender la derrama girada por la referida Junta, agravó -junto con el pago de las cuotas del leasing sobre un vehículo para uso particular de una de las administradoras solo imputable a éstas- el estado de insolvencia de la sociedad, que se había generado por causa no imputable a las personas afectadas a la calificación.

La sentencia también sostiene la calificación culpable del concurso en la presunción iuris tantumde incumplimiento del deber de solicitar el concurso. A tal efecto, considera que la sociedad incurrió en insolvencia el día 29 de enero de 2010, fecha en la que expiró el período voluntario para pagar a la JUNTA DE COMPESACIÓN PARQUE DE VALDEBEBAS la derrama por obras de urbanización, lo que era conocido por las personas afectadas por la calificación, sin que el concurso se solicitase hasta el día 31 de enero de 2011 y, por tanto, expirado el plazo de dos meses fijado por el entonces vigente artículo 5 de la Ley Concursal y con ello se agravó la insolvencia en la cuantía de 6.122.405,20 euros. Todo ello con las consecuencias ya indicadas en orden a la inhabilitación, pérdida de derechos e indemnización de daños y perjuicios.

Frente a la sentencia se alzan, de un lado, las personas afectadas por la calificación mediante la interposición de los respectivos e independientes recursos de apelación y, de otro, la JUNTA DE COMPENSACIÓN PARQUE DE VALDEBEBAS, todos ellos sobre la base de las alegaciones que serán examinadas en los siguientes fundamentos de derecho.

Doña María Cristina interesa que se declare el concurso fortuito y que se le absuelva de las demás pretensiones derivadas de esa declaración. Para el caso de que se mantenga la calificación de culpable, solicita que se revoque la condena a indemnizar los daños y perjuicios y subsidiariamente, respecto de los intereses, que la condena se reduzca a los devengados entre el 29 de enero de 2010 y el 22 de octubre de 2010, fecha en la que se presentó la comunicación prevista en el entonces vigente artículo 5.3 de la Ley Concursal, y de mantenerse la condena al pago de los daños y perjuicios, que se compensen con las cantidades cuya pérdida se ordena en tanto acreedores de la masa. También con carácter subsidiario se pide que se reduzca el período de inhabilitación y se revoque la sentencia en cuanto a la condena en costas al estimarse parcialmente la oposición.

Doña María Virtudes solicita en su recurso que se revoque la sentencia para que se declare fortuito el concurso y, subsidiariamente, se revoque la consideración de la apelante como persona afectada por la calificación.

Don Laureano interesa la revocación de la sentencia en el particular que se atribuye a este recurrente la condición de personada afectada por la calificación como director general con las consecuencias correspondientes.

Por último, la JUNTA DE COMPENSACIÓN PARQUE DE VALDEBEBAS pretende con su recurso que la calificación culpable del concurso, con fundamento en la cláusula general, se asiente no tanto en la agravación de la insolvencia sino también, como pidió el ministerio fiscal, en su generación por dolo o culpa grave imputable a las personadas afectadas por la calificación. Además, interesa que se condene a las personas afectadas por la calificación al pago de los daños y perjuicios causados a los acreedores y, en concreto, a la apelante.

La administración concursal y el ministerio fiscal se opusieron a todos los recursos de apelación para interesar su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

Doña María Cristina y doña María Virtudes se opusieron al recurso de apelación formulado por la JUNTA DE COMPENSACIÓN PARQUE DE VALDEBEBAS.

'PORTOCARRIO, S.L.' y PORTOCARRIO VALORES, S.L.', 'BARAKA GLOBAL INVES, S.L.' y 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.' se opusieron a los recursos de apelación de doña María Cristina, doña María Virtudes y don Laureano, si bien 'BARAKA GLOBAL INVES, S.L.' y 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.' han desistido de sus respectivas oposiciones.

La JUNTA DE COMPENSACIÓN PARQUE DE VALDEBEBAS se opuso a los recursos de apelación interpuestos por doña María Cristina y doña María Virtudes.

SEGUNDO.-Antecedentes fácticos relevantes

Sin necesidad de remontarnos a antecedentes más lejanos, la adecuada resolución de los recursos de apelación y la mejor comprensión de esta resolución exige tener en cuenta que los cuatro hermanos Cristobal, Adela, María Cristina y María Virtudes- eran propietarios a través de diversas sociedades de un muy importante patrimonio inmobiliario.

Al deteriorarse de forma notable las relaciones familiares por razones que no son relevantes para la resolución del litigio, no se discute que los cuatro hermanos firmaron un primer protocolo familiar el 28 de mayo de 2006 cuyo objeto era establecer las directrices sobre la gestión de las sociedades familiares y la forma de obtener más ingresos para cada uno de los hermanos.

Al seguir deteriorándose las relaciones entre los hermanos, se firmó un segundo protocolo familiar el 1 de octubre de 2007 en el que se fijó un plazo de entre seis y diez años para dividir el patrimonio familiar.

Al hacerse insoportable para doña María Cristina y doña María Virtudes su relación con don Cristobal, interesaron la desvinculación patrimonial de sus hermanos, dividiendo entre los dos grupos de hermanos ( Cristobal y Adela de un lado y, de otro, María Cristina y María Virtudes) el patrimonio familiar.

La desvinculación patrimonial de los hermanos se consumó el día 7 de diciembre de 2009 en el que se otorgaron más de cuarenta escrituras.

Como consecuencia de estas operaciones, en lo que ahora interesa, la fundación DOMINUS FLEVIT, luego denominada FUNDACIÓN FOMENTO HISPANIA, pasó a ser socio único de la entidad 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.'. Don Cristobal cesó como patrono de la fundación y el patronato pasó a estar integrado por doña María Cristina y doña María Virtudes, sus respectivos esposos y una hija. Ese mismo día 7 de diciembre de 2009 fue cesado don Cristobal como administrador único de la entidad 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.', siendo nombradas como administradoras solidarias doña María Cristina y doña María Virtudes.

Tampoco es objeto de disputa que al tiempo de efectuarse estas operaciones 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.' era propietaria de nueve parcelas en proceso de urbanización en el ámbito de la Unidad de ejecución US 4.1 'Ciudad Aeroportuaria-Parque de Valdebebas' y que el día 7 de diciembre de 2009 dos de ellas fueron donadas a la entidad 'PORTOCARRIO, S.L.', otra de las sociedades familiares que tras estas complejas operaciones de división patrimonial quedó en la órbita de los otros dos hermanos Cristobal, don Cristobal y doña Adela. La donación de estas dos parcelas fue objeto de una acción rescisoria concursal promovida por la administración concursal que resultó estimada en el correspondiente incidente.

La adquisición por parte de la fundación de las participaciones sociales de 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.' que representan la totalidad del capital social se articuló mediante la donación realizada por 'PORTOCARRIO, S.L.' de 21.700 participaciones sociales y la donación por cada uno de los hermanos Adela Cristobal María Virtudes María Cristina de la nuda propiedad y el usufructo de 250 participaciones, lo que se efectúo el día 7 de diciembre de 2009.

'PORTOCARRIO, S.L.' al donar a la fundación las 21.700 participaciones sociales de 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.' se reservó el usufructo hasta el 31 de diciembre de 2014 y, además, durante la vigencia del usufructo, era necesario el consentimiento de la usufructuaria, entre otros extremos, para la modificación del objeto social, la transmisión de los activos de la sociedad, la constitución de gravámenes sobre los mismos, así como para el endeudamiento de la sociedad para fines que no fueran hacer frente a las cargas urbanísticas que se generasen como consecuencia del ejercicio de las actividades que constituyeran el objeto social y para la aprobación de operaciones de reestructuración.

También el 7 de diciembre de 2009 la fundación concedió a 'PORTOCARRIO, S.L.' una opción irrevocable de compra de la totalidad de las participaciones de 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.', sin contraprestación y hasta el día 29 de diciembre de 2014, por el precio de 155.000.000 euros.

Además, 'PORTOCARRIO, S.L.' ostentaba un derecho de tanteo y retracto sobre cada una de las parcelas propiedad de 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.' para el caso de que se pretendieran vender a terceros, que también fue objeto de rescisión en el concurso.

No se discute que al ejecutarse las operaciones que condujeron a la separación del patrimonio familiar, esto es, el 7 de diciembre de 2009, la sociedad 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.' solo disponía de una liquidez de 351.833,83 euros, como saldo en la cuenta corriente abierta en una entidad bancaria.

Sin perjuicio de otros concretos hechos que sí son discutidos y que serán fijados con más detalle en los siguientes fundamentos de derecho con ocasión del análisis de las alegaciones de las partes, conviene ahora retroceder en el tiempo para comprender el origen de la deuda que, finalmente, desembocó en el concurso de la sociedad deudora y que no son objeto de discusión entre las partes.

Ya hemos indicado que 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.' era propietaria de nueve parcelas (que luego quedaron reducidas a siete en virtud de una donación que ha sido rescindida en el seno del concurso) en proceso de urbanización en el ámbito de la Unidad de ejecución US 4.1 'Ciudad Aeroportuaria-Parque de Valdebebas'.

Para acometer las obras de urbanización, la JUNTA DE COMPENSACIÓN PARQUE DE VALDEBEBAS solicitó y obtuvo un crédito sindicado por importe de 575.500.000 euros con vencimiento el 30 de noviembre de 2009. La asamblea de la Junta celebrada el día 28 de diciembre de 2005 aprobó la celebración de ese contrato y una derrama ordinaria a exigir el 30 de noviembre de 2009 para atender el vencimiento del crédito.

Una vez aprobado por la Junta de Gobierno de la ciudad de Madrid el día 25 de noviembre de 2009 el Proyecto de Reparcelación del suelo urbanizable 4.01, 'Ciudad Aeroportuaria-Parque de Valdebebas -ya nos referiremos luego a las vicisitudes del planeamiento y su incidencia en el concurso- el Consejo Rector de la Junta de Compensación, en su reunión celebrada el día 26 de noviembre de 2009 -esto es, muy poco antes del proceso de división patrimonial al que ya hemos aludido y de que doña María Cristina y doña María Virtudes pasasen a ser administradoras solidarias de la deudora- acordó exigir el pago de la derrama ordinaria a los propietarios juntacompensantes, estableciendo como fin del período voluntario de pago el día 30 de diciembre de 2009, plazo que luego se amplió hasta el día 29 de enero de 2010. La derrama girada a 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.' mediante una factura proforma ascendía a la cantidad de 28.420.965,38 euros.

'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.' no pagó en el plazo indicado el importe de la derrama.

Como había otros propietarios en la misma situación, la Junta negoció con los bancos que habían concedido el crédito, la posibilidad de refinanciar el pago. 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.' no se acogió a esa refinanciación. Tampoco obtuvo financiación de otras entidades financieras ni vendió ninguna de las parcelas de su propiedad, hechos incuestionables, otra cosa son la razones o motivos por los que no se hizo, lo que luego será objeto de análisis. De igual forma, la deudora tampoco pudo saldar la deuda mediante dación en pago ofrecida a la Junta.

Al no abonar la derrama, la Junta emitió el 2 de junio de 2010 la factura nº NUM003, por importe de 31.066.206,06 euros que no fue atendida por 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.'.

La deudora presentó ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid con fecha 20 de octubre de 2010 la comunicación prevista en el entonces vigente artículo 5.3 de la Ley Concursal.

Como consecuencia del impago de la derrama, la Agencia Tributaria de Madrid, actuando por encargo de la Junta, dictó sendas providencias de apremio con fechas 2 de noviembre de 2010 y 21 de diciembre de 2010.

La deudora presentó solicitud de concurso voluntario el día 31 de enero de 2011.

Al persistir la situación de impago, la Agencia Tributaria de Madrid acordó el 10 de marzo de 2011 sacar a subasta cuatro de las siete parcelas propiedad de la deudora, fijando como fecha de la subasta el 30 de junio de 2011.

El Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid mediante auto de 14 de marzo de 2011 declaró el concurso voluntario de 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.' y, con posterioridad, por auto de 11 de mayo siguiente, declaró que las parcelas objeto de la subasta eran bienes necesarios para la continuidad de la actividad de la sociedad concursada, lo que determinó la suspensión de la subasta.

El Juzgado mediante auto de fecha 14 de mayo de 2014 acordó la apertura de la fase de liquidación al no obtener la propuesta de convenio presentada por la concursada las adhesiones exigidas legalmente para su aprobación. Aprobado el plan de liquidación por auto de 2 de junio de 2015 y en cumplimiento del mismo, los acreedores han visto pagado íntegramente los créditos reconocidos en el concurso. En el auto de aprobación del plan de liquidación se ordenó la apertura de la seccion de calificación.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por doña María Cristina

El recurso de apelación interpuesto por doña María Cristina se fundamenta en las siguientes alegaciones:

1.- Error de hecho en la valoración de la prueba e infracción del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al afirmar indebidamente la sentencia, con base en presunciones, que las administradoras de la sociedad deudora no querían vender parcelas.

2.- Inexistencia de incumplimiento o retraso en el deber de solicitar el concurso con infracción del artículo 165.1.1º en relación con el artículo 5.3 de la Ley Concursal.

3.- Inexistencia de culpa grave con infracción de los artículos 164.1 y 165.1 en relación con el artículo 5 de la Ley Concursal, al existir actuaciones de la concursada en orden a la evitación de la situación de concurso, no siendo exigible presentar la solicitud en tanto no se verifica la existencia de otros medios para el cumplimiento de las obligaciones.

4.- Falta de relación de causalidad entre el perjuicio imputado a las personas afectadas por la calificación y las causas que se invocan como hechos determinantes del agravamiento de la insolvencia.

5.- Indebida imputación de responsabilidad al haber desistido la concursada de los recursos interpuestos en orden a la cancelación de apremios e intereses de la Junta de compensación y por la renuncia del nuevo socio único de la concursada al ejercicio de acciones frente a las administradoras salientes.

6.- Infracción del artículo 164.1 de la Ley Concursal al considerar la sentencia que la adquisición por la sociedad de un vehículo en leasing es un hecho constitutivo de culpa grave que incide en el agravamiento de la insolvencia.

7.- Enriquecimiento injusto de la concursada al no estar justificada la pérdida de derechos e implicar una doble condena respecto de la indemnización de daños y perjuicios.

8.- Infracción del artículo 118 de la Constitución al ignorar la sentencia apelada la eficacia de la sentencia firme que declara nulo el proyecto de reparcelación de Valdebebas.

9.- Infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 196.2 de la Ley Concursal, al imponer las costas procesales a las personas afectadas por la calificación pese a la estimación parcial de las pretensiones de calificación.

Conviene indicar que la numeración de las alegaciones que hemos efectuado no coincide con la dada en el recurso de apelación al haberse omitido en éste el punto tercero.

1.-Error de hecho en la valoración de la prueba e infracción del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al afirmar indebidamente la sentencia, con base en presunciones, que las administradoras de la sociedad deudora no querían vender parcelas

En el desarrollo de la alegación, la recurrente censura a la sentencia apelada haber alcanzado la convicción de que las administradoras no querían vender ninguna parcela de la sociedad para pagar la derrama, ni obtener financiación, sobre la base de presunciones judiciales deficientemente construidas. También rechaza que pueda considerarse probado que la sociedad deudora no quisiera atender la derrama mediante dación en pago de parcelas a la Junta.

Respecto a la venta de las parcelas, sostiene la recurrente que la sentencia da por probada la intención de no vender parcelas con fundamento en una doble presunción. Esto es, según la recurrente, la sentencia presume que con carácter general era posible vender parcelas en Valdebebas y de ahí presume que la deudora podía vender alguna de sus parcelas. De este modo, el hecho presumido (que la sociedad podía vender parcelas) se deduce de un hecho base (la venta de parcelas en general) obtenido también mediante una presunción, encadenado presunciones. Además, la recurrente considera que no puede considerarse probado que con carácter general pudieran venderse parcelas en Valdebebas en los años 2009 y 2010, sin que tampoco exista un enlace lógico entre la posibilidad de venta de parcelas en general y la de la venta de parcelas de la sociedad. Por último, afirma que, en todo caso, se produce la quiebra del enlace lógico de la segunda presunción (que siendo posible vender con carácter general, la sociedad se negó a vender los activos de la concursada) como consecuencia de los derechos de tanteo y retracto que pesaban sobre las fincas de la sociedad en favor de 'PORTOCARRIO, S.L.' que impedían o dificultaban su venta.

En contra de la tesis de la apelante, la sentencia apelada no da por probada la decisión o voluntad de las administradoras sociales de la deudora de no vender las parcelas para atender la derrama con base en una presunción judicial.

La sentencia no construye ese hecho probado con apoyo en presunciones, de modo que primero afirme que en el ámbito de Valdebebas podían venderse parcelas en general para de ahí (hecho base) presumir que la sociedad podía vender y no quiso (hecho presumido).

La sentencia apelada considera probada la voluntad de las administradoras sociales de no vender las parcelas mediante la prueba testifical de don Roman, Presidente del Consejo rector la Junta de Compensación y primo de los hermanos Adela Cristobal María Virtudes María Cristina; de don Cristobal y de don Laureano, siendo a juicio del tribunal especialmente significativa a estos efectos esta última declaración.

Don Laureano, pese a ser escritor de novela gótica, según afirmó en su interrogatorio (08:10:24 y siguientes y 08:20:10 y siguientes de la grabación audiovisual de la primera sesión de la vista), intervino de forma intensa y directa en todos los hechos relevantes que inciden en esta calificación, gozando en esa época de la más absoluta confianza de las administradoras sociales, como con ocasión de su recurso se analizará con más detalle, y así lo reconocieron doña María Cristina y doña María Virtudes en su interrogatorio (04:03:45 y ss de la grabación audiovisual de la primera sesión de la vista, respecto de doña María Cristina; y 06:23:14 y ss, respecto de doña María Virtudes).

Como se recoge en la sentencia apelada, don Laureano manifestó lo siguiente a preguntas del administrador concursal (08:33:20 y ss de la grabación de la primera sesión de la vista): '¿Cierto que a pesar de la atonía del mercado existía la posibilidad de vender por precio inferior al que ustedes consideraban adecuado, algunas de las parcelas? Sí.

¿Cierto que las administradoras solidarias consideraron que las ofertas que habían recibido o las conversaciones que habían tenido con los intermediarios, suponían un serio quebranto para la sociedad y, en consecuencia, no quisieron continuar en esa línea? Sí, esa fue la decisión que se tomó, sí...

Al final se tomaba una decisión estratégicamente adecuada, no, no sé. Yo entendería que posiblemente no era el mejor momento; posiblemente, sí; no estaría de acuerdo en la venta...'.

Con posterioridad, don Roman manifestó a preguntas del letrado de 'BARAKA GLOBAL INVES, S.L.' (08:41:40 y ss de la grabación de la primera sesión del acto del juico):

¿Fue intención real de las hermanas Adela María Cristina María Virtudes Cristobal, tuvieron intención real de vender algunas parcelas para hacer frente a esa derrama?

A ver; las intenciones reales las saben las personas que las tienen, yo no puedo ser...

Pero bueno, uno las puede percibir con sus sentidos, ¿no?

Yo, lo que le puedo decir es que se consideró necesario o más, digamos, ajustado a los intereses de la mercantil, el concurso, para que se pudiera dilucidar la realidad del crédito de la Junta, que entendíamos era falso, y era, como luego lo denunciamos, una parte de una estafa; el acudir, dado que teníamos un apremio administrativo en el cual no podíamos hacer absolutamente nada, más que perder todo el patrimonio, el acudir al concurso por falta de liquidez para afrontar la derrama; en cuyo concurso, en un incidente, podíamos discutir el fondo del asunto, de si se debían o no se debían los 31 millones...'.

Y a preguntas de S.Sª sobre si a pesar de no estar de acuerdo en pagar íntegramente la derrama hubieran podido abonarla, don Laureano manifestó que: 'Los 31 millones era imposible. Era imposible. Había que vender parcelas. ¿Y por qué no se vendieron parcelas? Porque queríamos seguir discutiendo la derrama'(09:13:54 y ss de la grabación de la primera sesión del acto de la vista).

Además, en el propio escrito de oposición a la calificación presentado por don Laureano se afirma: 'CUARTO.-Que la mercantil no estaba en absoluto conforme con la cuantía reclamada por la Junta de Compensación por lo que sus administradoras optaron por la vía de discutir la misma en el seno de un proceso mercantil capaz de paralizar la vía de apremio iniciada por la Junta de Compensación, como es el concurso de acreedores.

QUINTO.-Que las administradoras de la mercantil Parque Empresarial el Olivar SLU optaron por esta opción antes que, por la realización de activos o refinanciación de la Junta de Compensación por resultar más económica, amén de la imposibilidad de obtener financiación de manera rápida.'.

Estas rotundas manifestaciones no solo se contienen en el referido escrito de oposición, lo que ya sería suficiente, sino que se ratificaron en el interrogatorio de parte (08:34:28 y ss de la grabación de la primera sesión del acto de la vista).

La prueba de que las administradoras de la sociedad no quisieron vender ninguna de las parcelas para atender la derrama, lo que se deduce del testimonio de uno de los protagonistas principales en los hechos enjuiciados, queda corroborado por las declaraciones de los testigos don Roman a preguntas de la administración concursal (03:34:18 y ss de la grabación de la segunda sesión del acto de la vista) y don Cristobal a preguntas del letrado de doña María Cristina (11:16:50 y ss de la grabación de la primera sesión del acto de la vista) que admitieron en sus declaraciones testificales la posibilidad de vender en los años 2009 y 2010 parcelas para vivienda libre, además de parcelas para vivienda protegida para lo que no había la menor dificultad, siendo muy difícil solo la venta de parcelas de uso terciario.

En definitiva, la sentencia no presume que podía haberse vendido parcelas en general en Valdebebas para, sobre la base de ese hecho probado vía presuntiva, afirmar que la sociedad podía haber vendido alguna o algunas de sus parcelas para pagar la derrama, sino que considera probado que la sociedad podía haber vendido parcelas para pagar la derrama y no lo presume con fundamento en las referidas declaraciones testificales. La testifical de don Laureano no determina la prueba de un hecho base del que deducir el hecho presumido por existir un enlace preciso y directo sino que de esa declaración el juez da por probado directamente que la sociedad pudo y no quiso vender las parcelas, lo que además encuentra apoyo en las otras testificales reseñadas y en la de doña Marta, Directora Jurídica de la Junta de Compensación en la época a la que se refieren los hechos que declaró que en ese tiempo hubo dos familias que también vendieron vivienda libre (00:51:48 y ss de la grabación de la segunda sesión del acto de la vista).

El apelante construye el motivo de apelación sobre la base de unas presunciones judiciales no aplicadas por el juzgador lo que hace decaer el mismo y, en consecuencia, las alegaciones que se efectúan sobre la quiebra del enlace lógico en esas presunciones.

En todo caso, compartimos la valoración probatoria efectuada en este punto por la sentencia apelada con fundamento en las referidas declaraciones testificales y, especialmente, en la declaración de don Laureano, así como en el propio escrito de oposición formulado por éste.

Sencillamente, la sociedad no vendió porque las administradoras no estaban dispuestas a vender por el precio que en ese momento ofrecía el mercado existiendo una importante expectativa de que en un plazo más o menos largo se volvieran a revalorizar las parcelas, sin que quisieran venderlas en plena crisis del sector inmobiliario que, como es notorio, se padecía a finales de 2009 y principios de 2010.

Se trata de una decisión completamente legítima por parte de un administrador social siempre que pueda atender sus deudas exigibles pero no tanto cuando pese a tener deudas exigibles se opta por no vender manteniendo la situación de falta de liquidez a la espera de la revalorización de los activos y resultar el concurso una opción más barata que la refinanciación facilitada por las entidades financieras a través de la Junta de Compensación, a la vez que permitía paralizar el apremio y discutir la derrama girada por la Junta con la que no estaban conformes.

Estas son las razones por las que no se vendieron parcelas y no el hecho de que 'PORTOCARRIO, S.L.' ostentara un derecho de tanteo y retracto que no consta que imposibilitara la venta o la dificultara de modo que no pudiera llevarse a cabo en términos razonables en la situación de mercado existente.

La parte apelante también rechaza la afirmación que efectúa la sentencia sobre la negativa de la concursada a acogerse al plan de refinanciación ofrecido a través de la Junta de Compensación.

La recurrente atribuye a esta afirmación un carácter presuntivo y vicario de la indebida negativa a vender parcelas, que rechaza. Sin embargo, ya hemos explicado que compartimos el criterio del juzgador de la instancia precedente sobre la decisión de la sociedad de no vender las parcelas pese a que podía haberlo hecho.

Además, no consideramos que la sociedad no pudiera acogerse a la refinanciación por el hecho de tener que desembolsar inicialmente cinco millones de euros cuando estaba dispuesta a pagar 15 millones por la derrama que es la suma que consideraba debía.

En este sentido, es muy ilustrativo el interrogatorio de don Laureano que a preguntas de la letrada de 'PORTOCARRIO, S.L.' manifestó lo siguiente (09:01:37 y ss de la grabación de la primera sesión de la vista):

'El momento de la financiación creo recordar que era a principios del 2010. Nosotros todavía estábamos aterrizando en lo que significaba todo aquel conglomerado. La financiación tenía una condiciones bastante complejas, es decir, caras, había un tirón, había dinero, a los seis meses había que pagar, era...no era una cosa que se pudiera afrontar de un manera razonablemente... no era algo que fuera...si lo hacemos ahora, el problema que tenemos aquí lo íbamos a tener dentro de tres meses. Ya teníamos el problema, ya se había evidenciado, con la factura de la Junta de Compensación y la financiación no iba a resolver el problema porque tal como se estaba planteado esa financiación era lo mismo que ir al mercado y mal vender o vender barato las parcelas, que se podía haber hecho. Pero insisto en lo que he dicho antes: se consideró que era más efectivo discutir la derrama, y eso es lo que empezamos a hacer, discutir la derrama. Nosotros podemos pagar lo que entendemos que debemos. Eso sí lo podemos pagar. Los 15 millones que debíamos. Se negoció con la Junta de Compensación; yo me reuní personalmente con Gervasio; estuvimos comiendo, y le ofrecí, de la cantidad que realmente entendíamos que debíamos, porque había una factura que considerábamos ilegal

(S.Sª) ¿Qué cantidad entendían que debían, Don Laureano? 15 millones de euros'

(S.Sª) ¿De dónde los pensaban sacar? De las parcelas que teníamos vendidas, 10 millones de unas parcelas; y 5 millones que aportaban las hermanas, ese era el planteamiento que había. Como no se aceptó, nosotros no aceptamos la financiación porque estábamos buscando otras vías, otras vías de conseguir llegar a un acuerdo, entre las que se ofrece la dación en pago también, me acuerdo, de ese verano. Lo que pasa es que nos retrasaron la contestación hasta el día en que llegó el apremio intencionadamente los de la Junta de Compensación; esperaron para contestarnos que no querían la dación en pago el día siguiente a que entra el apremio administrativo. Y, por lo tanto, cuando llega el apremio administrativo estamos en una situación que ya no tenemos más solución, ya no hay más solución: apremio administrativo, concurso de acreedores'.

En el tercer apartado de la primera de las alegaciones del recurso, doña María Cristina rechaza que la sociedad no estuviera dispuesta a atender la deuda mediante la dación en pago de parcelas a la junta de compensación. Por el contrario, afirma que fue la junta la que rechazó la dación en pago.

Como afirma la parte apelante, la sociedad deudora remitió un burofax al Consejo Rector de la la Junta de Compensación con fecha 27 de octubre de 2010 en el que se indica su disposición a mantener negociaciones para alcanzar un acuerdo con el objeto de amortizar la deuda mediante la entrega de suelo, pero ello implicaba llegar a un acuerdo sobre la cantidad adeudada (documento nº 66 del informe de calificación), lo que fue rechazado por la Junta al haberse iniciado ya el apremio (documento nº 67 del informe de calificación).

La dación en pago ofrecida por la sociedad deudora estaba condicionada a una sustancial rebaja de la derrama y, esencialmente, por la deducción de una factura emitida por 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.' contra la Junta de Compensación cuya base imponible ascendía a 11.087.573,66 euros, como consecuencia de la transmisión de parcelas resultantes en concepto de reserva para autopromoción de la actuación urbanística y parcela de viviendas protegida cedida en favor de un tercero.

La Junta no tenía por qué aceptar ni negociar el importe de la derrama sin perjuicio de que la deudora la discutiera por los cauces legales oportunos y, en consecuencia, no es reprochable a la Junta que no aceptara la dación que exigía la previa negociación y disminución del importe de la derrama. Por lo demás, no asistía la razón a la deudora al pretender oponer la compensación de la base imponible de la referida factura por importe de 11.087.573,66 euros, tal y como se decidió en el seno del concurso en el incidente concursal seguido al efecto bajo el nº 584/2011, que, en lo que aquí interesa, solo consideró que no podía incluirse como crédito el IVA de la factura de la derrama emitida por la Junta de Compensación, porque no se había devengado por tratarse de un pago anticipado sin que se hubiera abonado esa factura, lo que es condición imprescindible para que se produjera la exigibilidad del impuesto en los pagos anticipados (sentencia resolutoria del incidente aportada como documento nº 124 del informe de calificación).

Además, como precisó la Directora Jurídica de la Junta de Compensación en la época a la que se refieren los hechos, doña Marta, en su declaración testifical no existía certeza de la valoración de las parcelas y solo se podía recibir la dación por el importe exacto de la liquidación, ni más -porque la Junta no tenía mecanismos para devolver el exceso sin que pudiera retenerlo al no tener ánimo de lucro- ni menos -porque no aseguraba a los juntacompensantes la amortización del crédito concedido a la Junta- (01:56:20 y ss de la grabación de la segunda sesión del acto de la vista).

2.-Inexistencia de incumplimiento o retraso en el deber de solicitar el concurso con infracción del artículo 165.1.1º en relación con el artículo 5.3 de la Ley Concursal

La sentencia apelada apreció la concurrencia de la presunción iuris tantumde incumplimiento del deber de solicitar el concurso prevista en el artículo 165.1.1º de la Ley Concursal, en su redacción original.

Conforme a la redacción original de ese precepto: 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso...'.

Resulta preciso aclarar que el Tribunal Supremo tuvo ocasionar de fijar jurisprudencia sobre la interpretación de esta norma en el sentido de que la presunción iuris tantumde incumplimiento del deber de solicitar el concurso cubría no solo el elemento subjetivo de la cláusula general sino también el nexo causal con la insolvencia.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2014 indicó lo siguiente: '... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ).'.

El precepto, en lo que ahora nos ocupa, fue modificado por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, en la que ya indica que: 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor...'(énfasis añadido), norma aplicable a los concursos en los que la pieza de calificación se hubiera abierto tras su entrada en vigor, lo que tuvo lugar el día 27 de mayo de 2015, todo ello de conformidad con el apartado 5 de su disposición transitoria primera. Esta norma es la que, naturalmente, ha pasado al artículo 444.1º del vigente texto refundido.

Abierta la sección de calificación de este concurso mediante auto de fecha 2 de junio de 2015, resultaba de aplicación la redacción dada por la Ley 9/2015 al artículo 165.1º de la Ley Concursal, actual artículo 444.1º del texto refundido, de modo que acreditado, en su caso, el incumplimiento del deber de solicitar el concurso, se presume, salvo prueba en contrario, que el concurso es culpable.

La sentencia apelada considera que la deudora entró en situación de insolvencia actual, al no poder atender regularmente sus obligaciones exigibles ( artículo 2.2 de la Ley Concursal, actual artículo 2.3 del texto refundido) el día 29 de enero de 2010, fecha en la que vencía el período voluntario para pagar la derrama, lo que era conocido por las administradoras.

Como el concurso no se solicitó hasta el día 31 de enero de 2011, la sentencia considera incumplido el deber de solicitar el concurso por haber transcurrido con exceso el plazo de dos meses de que disponían sus administradores para instar el procedimiento ( artículo 5 de la Ley Concursal y del vigente texto refundido).

Doña María Cristina censura en su recurso a la sentencia apelada que no haya tenido en cuenta la normativa especial para la exacción de la carga urbanística, concretamente la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid y el Real Decreto 3288/1978 por el que se regula el Reglamento del Gestión Urbanística.

Según se indica en el recurso, la exigibilidad de la derrama requiere la aprobación y publicación del correspondiente Proyecto de Parcelación. No se discute que el Proyecto, sin perjuicio de ulteriores vicisitudes, fue aprobado el 25 de noviembre de 2009 y se publicó el 14 de diciembre de 2009, aplazándose el pago de la carga urbanística en período voluntario por la Junta de Compensación hasta el día 29 de enero de 2010.

Ahora bien, la recurrente sostiene que la exigibilidad de la deuda requiere también que la Junta de Compensación emita la correspondiente factura liquidación susceptible de recurso de alzada.

Como la factura liquidación no se emitió hasta el 2 de junio de 2010 y no se notificó a la deudora hasta el día 2 de agosto de 2010 y la sociedad tenía el plazo de un mes para pagarla, la fecha límite para el abono de la derrama no sería el 30 de enero de 2010 sino el 2 de septiembre de ese mismo año. Pero, según la apelante, ni siquiera esa fecha originó el inicio del plazo para presentar el concurso en tanto que la insolvencia, según su criterio, solo nace cuando se rechazó por la Junta de Compensación la cancelación de la carga por dación en pago al resultar un medio de pago regulado en norma especial por razón de la naturaleza especial de la propia carga.

De este modo, en tanto que la Junta de Compensación rechazó la dación en pago el 16 de diciembre de 2010, solo a partir de esa fecha surgió el deber de solicitar el concurso. Deber cumplido por la deudora que ya antes de esa fecha, concretamente el 20 de octubre de 2010, presentó ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid la comunicación prevista en el entonces vigente artículo 5.3 de la Ley Concursal al haber iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, concurso que luego fue presentado en plazo legal el día 31 de enero de 2011.

El escrito de oposición a la calificación de doña María Cristina no se sostiene en la argumentación que hemos trascrito, lo que fue introducido extemporáneamente en la instancia precedente y por tanto en esta instancia, lo que determina su rechazo de plano.

Ni se invocó la normativa especial para la exacción de la carga urbanística, concretamente la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid y el Real Decreto 3288/1978 por el que se regula el Reglamento del Gestión Urbanística, ni se situó el inicio de la insolvencia conocida por las administradoras, y con ella el inicio del plazo para el cumplimiento del deber de solicitar el concurso, el día 16 de diciembre de 2010.

Debemos aclarar ahora, sin perjuicio del posterior examen, en lo que sea procedente, del recurso de apelación interpuesto por doña María Virtudes, que en el escrito de oposición presentado por esa parte sí se invocan la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid y el Real Decreto 3288/1978 por el que se regula el Reglamento del Gestión Urbanística, pero precisamente para admitir la exigibilidad de la liquidación provisional de la derrama que se acompañó a ese escrito como documento nº 3. En ese escrito de oposición no se cuestiona que la derrama fuera exigible el día 29 de enero de 2010, lo que se afirma (página 61 y ss) es que eso no era suficiente para sostener la insolvencia al no existir un incumplimiento generalizado de obligaciones y aparecer como único acreedor la Junta de Compensación.

Retornando al escrito de oposición de doña María Cristina, sólo tangencialmente y sin extraer ninguna conclusión se aludió en la página 18 a que la factura emitida por la Junta de Compensación y sobre la que se gira el apremio era de 2 de junio de 2010.

Tampoco se extrae ninguna conclusión relevante, a los efectos de la insolvencia, del rechazo por la Junta de Compensación de la negociación de la deuda y la ulterior dación en pago. Solo se indica en la página 14 que la dilación en la respuesta al ofrecimiento de negociación impidió la presentación de concurso 'que obviamente no se hubiera presentado si la Junta de Compensación hubiera aceptado el ofrecimiento de dación en pago'(énfasis en el original). Argumento que no cuestiona la fecha de la insolvencia sino que más bien parece referirse a su superación por la ulterior dación en pago, de haberse llegado a un acuerdo. En todo caso, reiteramos que en el escrito no se expresa en modo alguno como fecha de la insolvencia el día 18 de diciembre de 2010.

En el escrito de oposición se trae a colación, también sin alcanzar ninguna conclusión relevante a los efectos de la fijación de la insolvencia, los argumentos que habían sido utilizados por la deudora frente a la providencia de apremio que había sido recurrida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 31 de Madrid y, concretamente, la inexistencia de liquidación de la deuda a fin de que pudiera servir de título eficiente para la posterior providencia de apremio, recurso desestimado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo, según se indica en el propio escrito de oposición.

No se discute que el Proyecto, sin perjuicio de ulteriores vicisitudes, fue aprobado el 25 de noviembre de 2009 y se publicó el 14 de diciembre de 2009, aplazándose el pago de la carga urbanística en período voluntario por la Junta de Compensación hasta el día 29 de enero de 2010.

Aprobado el Proyecto de Parcelación y efectuada la correspondiente publicación, el Consejo Rector aprobó la derrama que debía asumir 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, SL.' en la reunión de 26 de noviembre de 2009, que luego fue ratificada por la Asamblea de la Junta de Compensación celebrada el día 11 de diciembre de 2009, acompañando a la notificación efectuada la factura proforma e indicando que se emitiría la factura una vez se abonara su importe. En esa misma comunicación se estableció como fecha límite del pago en período voluntario el día 31 de diciembre de 2009 (documento nº 2 del escrito de oposición de doña María Cristina), luego ampliado al 29 de enero de 2010 (documento nº 92 del informe de calificación). En consecuencia, vencido el período voluntario era plenamente exigible el pago de la liquidación provisional efectuada por la Junta de Compensación.

Por lo demás, al situar la recurrente en el día 18 de diciembre de 2010 el comienzo de la insolvencia incurre en una contradicción insalvable con sus propios actos en tanto que como ella misma explica en su recurso y se ajusta a la realidad, la deudora presentó ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid el día 20 de octubre de 2010 la comunicación prevista en el entonces vigente artículo 5.3 de la Ley Concursal, lo que lisa y llanamente implica un explícito reconocimiento en aquella fecha de la situación de insolvencia actual en tanto que esa comunicación estaba reservada expresamente a los deudores que se encontrasen en insolvencia actual.

3.-Inexistencia de culpa grave con infracción de los artículos 164.1 y 165.1 en relación con el artículo 5 de la Ley Concursal , al existir actuaciones de la concursada en orden a la evitación de la situación de concurso, no siendo exigible presentar la solicitud en tanto no se verifica la existencia de otros medios para el cumplimiento de las obligaciones

La recurrente sostiene que la sentencia no ha tenido en cuenta los intentos de la sociedad de obtener financiación mediante la negociación directa con determinadas entidades bancarias, sin que sea razonable que una sociedad con un importante superávit promueva de forma inmediata el concurso sin intentar obtener financiación o negociar con sus acreedores, por lo que se rechaza, en cualquier caso, la concurrencia de culpa grave.

También se indica en esta alegación que las administradoras societarias no conocieron el estado de insolvencia de la sociedad hasta el momento en que, pese a su gran activo, se constató que no existían ofertas para la venta de la parcelas, ni los bancos concedieron financiación y la Junta de Compensación rechazó la posibilidad de cancelar la carga urbanística mediante dación en pago, momento a partir del cual le es exigible a las administradoras presentar el concurso.

Admitido en esta resolución que la insolvencia se produjo el 29 de enero de 2010 y que la sociedad carecía de liquidez para atender el pago de la derrama, ninguna de las cuestiones alegadas por la recurrente afectan al momento en que para las administradoras se inicia el deber de solicitar el concurso.

No se cuestiona en la alegación que en esa fecha las administradoras conocieran la falta de liquidez y la obligación de pagar la derrama, por lo que en la fecha indicada comenzó a correr el plazo de dos meses para presentar la solicitud de concurso y lo dejaron transcurrir con creces sin hacerlo, presentando ya extemporáneamente la comunicación del 5.3 de la Ley Concursal -que hace inexigible el deber de solicitar el concurso, si bien en nuestro caso ya había transcurrido el plazo para el cumplimiento de ese deber cuando presentan la comunicación- y, luego, el día 31 de enero de 2011 la solicitud de concurso.

Las actuaciones alegadas tendentes a cancelar la carga no eluden ni suspenden el deber de solicitar el concurso, tampoco el gran activo de la sociedad que, como ya hemos explicado, la sociedad no quería vender a la espera de la revalorización de las parcelas y demás circunstancias ya explicadas en el primer apartado de este fundamento de derecho.

Por lo demás, las administradoras eran plenamente conscientes de la falta de liquidez y del vencimiento de la derrama. Doña María Cristina reconoció en su interrogatorio, a preguntas de la letrada de 'PUERTOCARRIO, S.L.', que la Junta de Compensación les facilitó toda la documentación y que asistió a la reunión de la Asamblea de la Junta de Compensación de 11 de diciembre de 2009 y que ya en enero buscaron financiación para pagar la derrama porque ya sabían que había una derrama (05:13:21 y ss de la grabación audiovisual de la primera sesión de la vista).

Además, las administradoras solidarias de la sociedad concursada reconocieron en una comunicación dirigida al administrador concursal (página 6 del documento n 60 del informe de calificación) que se habían dirigido al anterior administrador el día 21 de diciembre de 2009 para que asumiera y programara el pago de la derrama. La comunicación se acompaña como anexo nº 7 del documento nº 60 aportado con el informe de la administración concursal.

4.-Falta de relación de causalidad entre el perjuicio imputado a las personas afectadas por la calificación y las causas que se invocan como hechos determinantes del agravamiento de la insolvencia

La sentencia apelada condena a las personas afectadas por la calificación a que indemnicen los daños y perjuicios causados a la sociedad concursada, como consecuencia del retraso en la presentación del concurso, en la cantidad de 6.098.455,20 euros. De esa suma, 1.211.105,93 euros corresponden a los intereses devengados entre el día 29 de enero de 2010 (fecha en que devino insolvente la deudora) y el 14 de marzo de 2011 (fecha de declaración de concurso) al tipo del 4% anual fijado en los estatutos de la Junta de Compensación y 4.887.379,27 euros en concepto de recargo de apremio.

En el recurso de apelación se combate el nexo causal entre esos perjuicios y el retraso en la solicitud de concurso al que se vinculan esos daños en el informe de calificación y asume la sentencia.

4.1.- Intereses

Respecto de los intereses y ordenando las alegaciones de la parte apelante, se rechaza la existencia de la relación de causalidad entre el retraso y el perjuicio por devengo de intereses en tanto que los intereses se hubieran devengado igualmente durante la tramitación del concurso, dado que tenían que atenderse al existir superávit. Además, considera que, en todo caso, la fecha inicial del cómputo de los intereses no podría ser la de la insolvencia (29 de enero de 2010) sino la de la expiración del plazo para el cumplimiento del deber de solicitar el concurso (29 de marzo de 2010) y que la fecha final no podría ser la de la declaración de concurso (14 de marzo de 2011) sino la de presentación de la comunicación del artículo 5.3 de la Ley Concursal, entonces vigente (20 de octubre de 2010) o, subsidiariamente, la de solicitud de concurso (31 de enero de 2011).

Compartimos el criterio de la parte apelante respecto de los intereses.

Conforme al artículo 59 de la Ley Concursal (y ahora los artículos 152, 320 y 440 del texto refundido) el devengo de intereses entre la fecha en que la deudora incurrió en insolvencia y más concretamente desde el día en que expiró el plazo para el cumplimiento del deber de solicitar el concurso y la fecha de declaración, no es un perjuicio derivado del retraso en la solicitud de concurso.

Conforme a los citados preceptos, desde la declaración de concurso, queda en suspenso el devengo de los intereses ya sean legales o convencionales, salvo determinadas excepciones que no vienen al caso. Ahora bien, en caso de liquidación, si resulta remanente después del pago de la totalidad de los créditos, como ha ocurrido en este concurso, deben igualmente satisfacerse los intereses que hubieren quedado suspendidos calculados al tipo convencional.

En la reclamación late la idea de que los intereses dejan de devengarse con la declaración de concurso y que la demora en la solicitud de concurso ha retrasado la declaración de modo que se han seguido devengando intereses hasta el momento de la declaración con daño a la masa activa.

Sin embargo, al tratarse de un concurso con superávit esos intereses que quedaron suspendidos con la declaración de concurso y que se reclaman a las personas afectadas por la calificación como daño causado a la masa activa, vinculados al retraso en la solicitud de concurso, por devengarse entre la fecha de la insolvencia y la de declaración, han tenido que ser satisfechos (como los devengados con posterioridad), lo que también hubiera ocurrido de presentarse puntualmente la solicitud de concurso, por lo que no pueden considerarse un daño indemnizable en la sección de calificación en tanto que la sociedad concursada, que no se ha extinguido, recuperaría una cantidad en concepto de indemnización que, con independencia de la fecha de solicitud de concurso, tenía finalmente que atender y que los acreedores han percibido.

En consecuencia, debemos estimar el recurso en este particular y dejar sin efecto, para todas las personas afectadas por la calificación, la condena a indemnizar el importe de los intereses en la cuantía de 1.211.105,93 euros.

4.2.- Recargos

En cuanto a los recargos, también se rechazan porque el apremio fue acordado por el Ayuntamiento el 22 de octubre de 2010 y, en consecuencia, con posterioridad a la presentación de la comunicación del, en aquella fecha, vigente artículo 5.3 de la Ley Concursal efectuada el día 20 de octubre de 2010. Además, indica que la exacción por la vía de apremio de las cargas urbanísticas no es consecuencia automática del incumplimiento y que la Junta tenía legalmente otras posibilidad de hacerla efectiva como es acudir al procedimiento ordinario o instar la expropiación de los terrenos del obligado, por lo que el recargo no es consecuencia del retraso sino de la decisión de la Junta de acudir al apremio.

No consideramos relevante que el apremio se acordara tras la presentación de la comunicación del artículo 5.3 de la Ley Concursal, en tanto que esa comunicación no interrumpe la vía de apremio y éste es consecuencia de la demora en la presentación de concurso en tanto que de haberse solicitado puntualmente el concurso ese apremio no se hubiera producido ( artículo 55 de la Ley Concursal y ahora 143 y 144 del texto refundido).

Desde luego, el recargo tampoco es imputable a la propia Junta de Compensación por el hecho de que eligiera la vía de apremio como forma de realización de la derrama aun cuando tuviera otras alternativas como su reclamación por el procedimiento ordinario o la posibilidad de instar la expropiación de los terrenos. El apremio solo es atribuible al impago de la derrama y al retraso en la solicitud de concurso cuya puntual presentación podía haberlo evitado.

5.-Indebida imputación de responsabilidad al haber desistido la concursada de los recursos interpuestos en orden a la cancelación de apremios e intereses de la Junta de compensación y por la renuncia del nuevo socio único de la concursada al ejercicio de acciones frente a las administradoras salientes

La recurrente alega que carece de sentido la condena a las administradoras sociales a indemnizar daños y perjuicios cuando durante la sustanciación de la sección de calificación y, concretamente, el día 4 de mayo de 2016, la entidad 'BARAKA GLOBAL INVEST, S.L.' ha adquirido la totalidad de las participaciones sociales de la sociedad 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.', convirtiéndose en socio único, renunciando expresamente a cualquier acción personal o social de responsabilidad o de cualquier otro tipo respecto de las anteriores administradoras de la sociedad. Así mismo, tras esa adquisición, la entidad 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.' ha desistido de diversos procedimientos en los que se discutía el crédito de la Junta de Compensación y el apremio (Incidente Concursal nº 584/11), la modificación de los textos definitivos a consecuencia de las sentencias sobre urbanismo (Incidente concursal nº 368/2014) y la validez del apremio dictado por el Ayuntamiento (Procedimiento Ordinario nº 52/2012 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 31 de Madrid).

El desistimiento de los referidos procedimientos no tiene incidencia alguna en la sección de calificación ni afecta a la responsabilidad que aquí se exige. La única consecuencia de esos desistimientos es la firmeza de las resoluciones dictadas en primera instancia o, en su caso, de no haber recaído resolución en primera instancia, que no hayan prosperado las pretensiones en su día formuladas con los efectos propios del desistimiento.

Tampoco incide en la sección de calificación la renuncia efectuada por la mercantil 'BARAKA GLOBAL INVEST, S.L.', adquirente de las participaciones sociales de la entidad 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.', frente a la vendedora, la FUNDACIÓN FOMENTO HISPANIA, a ejercitar acciones de responsabilidad contra los anteriores administradores de la sociedad 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.'.

En la sección de calificación no se ejercita por 'BARAKA GLOBAL INVEST, S.L.' ni por 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.' acción alguna de responsabilidad frente a las anteriores administradoras de esta última sociedad.

Lo que se ventila en esta sección es la calificación del concurso y las consecuencias inherentes a una eventual calificación culpable del concurso en el que las pretensiones se deducen por la administración concursal y el ministerio fiscal.

6.-Infracción del artículo 164.1 de la Ley Concursal al considerar la sentencia que la adquisición por la sociedad de un vehículo en leasing es un hecho constitutivo de culpa grave que incide en el agravamiento de la insolvencia

La sentencia apelada condena a las administradoras societarias a que indemnicen a la sociedad concursada los daños y perjuicios causados por el pago de las cantidades correspondientes a las cuotas del arrendamiento financiero estipulado el 27 de julio de 2010 con relación a una automóvil destinado al uso particular de doña María Virtudes, que se cuantifica en la suma de 23.950 euros. Considera la resolución que se trata de una conducta gravemente negligente de las administradoras que agravó la insolvencia en ese importe.

La apelante cuestiona, sin mucha convicción, que el vehículo fuera destinado a uso particular de doña María Virtudes. Además, niega que su adquisición mediante leasing por una sociedad con tan elevado patrimonio pueda considerarse como un incumplimiento grave o doloso que incida de forma grave en la situación patrimonial de la empresa, lo que impide su consideración como causa de calificación del concurso como culpable. Por último señala que el vehículo fue vendido por la concursada a una sociedad participada por las hermanas Adela María Virtudes María Cristina por el precio de 12.000 euros y que al tiempo de la declaración de concurso solo se habían pagado cuotas por importe de 1.297,21 euros. Las posteriores se abonaron con cargo a la masa con fondos facilitados en concepto de préstamo por las hermanas Adela María Virtudes María Cristina y que la propia sentencia de calificación las condena a la pérdida de eses crédito contra la masa.

Que el vehículo objeto del contrato de leasing y que, posteriormente, fue adquirido por la propia concursada estaba destinado al uso particular de doña María Virtudes está fuera de toda duda.

La propia doña María Virtudes así lo reconoció en su interrogatorio en el que manifestó que principalmente lo usaba ella y alguna vez su hermana (07:06:16 y ss de la grabación de la primera sesión del acto del juicio). También admitió que el vehículo se encontraba en Valladolid, lugar de residencia de doña María Virtudes, localidad que no tiene vinculación conocida con la sociedad. En estas circunstancias alcanzamos la plena convicción de que el vehículo se utilizaba por doña María Virtudes para fines exclusivamente particulares desvinculados de su actividad como administradora social.

También consideramos que la celebración del contrato de leasing para poner a disposición de una de las administradoras un vehículo para su uso particular es una conducta, al menos, gravemente negligente que agravó la insolvencia de la sociedad en la medida que se tuvo que atender a un gasto innecesario.

No es relevante la mayor o menor importancia de ese gasto y su escasa relevancia respecto del patrimonio social, sino el hecho de que en mayor o menor medida agravó la insolvencia.

Cuestión distinta es si, a la vista de los hechos enjuiciados, ese gasto ha supuesto un daño o perjuicio para la masa activa.

No se discute que al tiempo de la declaración de concurso solo se habían pagado cuotas por importe de 1297,21 euros, abonándose las posteriores con cargo a la masa con fondos facilitados en concepto de préstamo por las hermanas Adela María Virtudes María Cristina. Tampoco es objeto de polémica que el vehículo fue vendido por la concursada por el precio de 12.000 euros.

En primer lugar, si en el seno del concurso el vehículo fue vendido por 12.000 euros, ese importe debería deducirse del daño causado por el pago de las cuotas por importe de 23.950 euros.

Además, salvo 1297,21 euros, las cuotas fueron satisfechas como créditos contra la masa con fondos allegados por préstamos concedidos por las hermanas Adela María Virtudes María Cristina y cuya pérdida se ha acordado en el concurso, por lo que no encontramos fundamento para apreciar el daño por los importe satisfechos como créditos contra la masa.

Por último, tampoco cabe apreciar un daño por importe de 1297,21 euros cuando la masa activa recuperó la suma de 12.000 euros (menos el IVA) como consecuencia de la venta del vehículo.

Como consecuencia de los razonamientos expuestos debe revocarse la sentencia en el particular que condena a las hermanas Adela María Virtudes María Cristina a indemnizar a la sociedad concursada en la suma de 23.950 euros.

7.-Enriquecimiento injusto de la concursada al no estar justificada la pérdida de derechos e implicar una doble condena respecto de la indemnización de daños y perjuicios

Lo que mantiene la apelante es que la pérdida de derechos y la condena a indemnizar los daños y perjuicios consistentes en los intereses (que ya han claudicado) y los recargos de apremio implican una doble condena, con enriquecimiento injusto para la concursada. En consecuencia solicita que se compensen las cantidades a cuya devolución tienen derecho las administradoras, con las cantidades que finalmente se determinen como daños y perjuicios.

El recurso parte de un error de concepto como es atribuir naturaleza resarcitoria a la pérdida de derechos que las personas afectadas por la calificación pudieran tener como acreedores concursales.

La pérdida de derechos de las personas afectadas por la calificación como acreedores concursales o de la masa (172.2.3º de la Ley Concursal y ahora el artículo 455.2. 3º del texto refundido) tiene naturaleza sancionadora y es compatible con la indemnización de los daños y perjuicios causados. Además se trata de un pronunciamiento necesario de la sentencia que califique como culpable el concurso y que debe contener la sentencia aun cuando no se haya deducido pretensión alguna por los legitimados.

No cabe, en consecuencia, compensación alguna con la condena a indemnizar daños y perjuicios cuya naturaleza es resarcitoria. La tesis del apelante conduciría a la sistemática minoración de las condenas por daños y perjuicios con el importe de los créditos cuya pérdida se acuerda en la sentencia de calificación, lo que carece de base legal. Es más, la norma establece la compatibilidad de ambas condenas, una de naturaleza sancionadora (la pérdida de derechos, como también lo es la inhabilitación) y otra resarcitoria (los daños y perjuicios).

Lo ahora razonado no es contradictorio con lo expuesto en el apartado anterior en el que hemos concluido que no cabe apreciar daño como consecuencia del pago de créditos contra la masa en concepto de cuotas de leasing con fondos aportados por las hermanas Adela María Virtudes María Cristina, en tanto que no se efectúa compensación alguna ni apreciamos doble condena sino que se niega el daño a la masa activa.

8.-Infracción del artículo 118 de la Constitución al ignorar la sentencia apelada la eficacia de la sentencia firme que declara nulo el proyecto de reparcelación de Valdebebas

Aunque sistemáticamente esta alegación debería haberse formulado en primer lugar en tanto que su estimación ya haría inútil el examen de las demás, hemos preferido respetar el orden de las alegaciones efectuado en el recurso de apelación para, con independencia del resultado de la decisión que recaiga sobre ella, dar respuesta a todas las alegaciones del recurso.

En esencia, la apelante sostiene que no puede declararse culpable el concurso ni exigirse responsabilidad a la recurrente cuando el título de exigibilidad de la carga urbanística que constituía el crédito de la Junta de Compensación ha sido declarado nulo por la jurisdicción contencioso-administrativa durante la sustanciación del concurso, de modo que esa obligación, no resulta exigible, por causa de la eficacia ex tuncde la nulidad del título de exigibilidad, extremos sobre los que se incidió en el acto de la vista como consecuencia de la admisión de prueba documental en segunda instancia.

El extraordinariamente complejo panorama urbanístico en el ámbito U.S. 4.01 'Ciudad Aeroportuaria Parque de Valdebebas' es resumido por la sentencia de la sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2019, seguida por la de ese mismo tribunal de 18 de junio de 2020.

En las referidas sentencias (que analizan un tema tangencial como es la impugnación de las liquidaciones del IBI a la concursada y otro propietario de parcelas incluidas en el ámbito del Proyecto de Reparcelación), se explica que:

'- El 17 de abril de 1997 se publicó la aprobación definitiva de la revisión del PGOUM. Entre otras determinaciones, la revisión del citado plan suponía la desclasificación de terrenos clasificados en el Plan General de 1985 como Suelo no urbanizable de especial protección ['SNU-PE'] en el siguiente ámbito: 'Terrenos de SNU-PE de Valdebebas, en el UNP [suelo urbanizable no programado] 4/01 'Ciudad Aeroportuaria-Parque de Valdebebas''.

- La sentencia de 27 febrero 2003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, que fue anulada en aquellas determinaciones que suponían la desclasificación de terrenos clasificados en el Plan General de 1985 como Suelo no urbanizable de especial protección en los ámbitos que anunciaba y, por lo que aquí interesa, respecto de los terrenos del ámbito UNP 4/01 'Ciudad Aeroportuaria-Parque de Valdebebas', entre los que se incluyen el terreno de la recurrente, circunstancia ésta no cuestionada por las partes.

- Interpuesto recurso de casación por la Comunidad Autónoma de Madrid y por el Ayuntamiento de Madrid, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 (recurso 3865/2003 ) estimó en parte dicho recurso, pero confirmó la declaración de nulidad realizada por la sentencia de la sala de Madrid de 27 de febrero de 2003 , con relación al ámbito antes mencionado, como consecuencia de la insuficiencia de lo expresado en la memoria del plan para justificar las razones por las que suelos antes clasificados como no urbanizables protegidos se incorporaban al proceso urbanizador como suelos urbanos o urbanizables.

- El acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de fecha 28 de noviembre de 2007 aprobó la propuesta para ejecutar la sentencia del TSJ de Madrid de 2003, y la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 mediante la aprobación de la documentación complementaria a la memoria del PGOUM, relativa a la subsanación de las determinaciones de la clasificación del suelo no urbanizables protegidos, anulados por las referidas sentencias y el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la CCAA de Madrid de fecha 24 de enero de 2008 aprobó dichas actuaciones.

- Suscitados incidentes de nulidad (en ejecución de sentencia) contra las referidas actuaciones, el TSJ de Madrid mediante Auto, de 10 de enero de 2011 (confirmado tras desestimar recurso de súplica por auto de 18 de febrero de 2011) rechazó los incidentes de nulidad.

- Sin embargo, esos autos fueron recurridos en casación, dando lugar a la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2012 (recurso 2092/2011 ) que, aunque referidas a un ámbito distinto al del lugar donde se emplaza la finca de la recurrente -se trataba allí del Plan Parcial de Reforma Interior de desarrollo del área de Planeamiento Remitido (APR 10.02) 'Instalaciones Militares de Campamento'- anularon los referidos autos al considerar que la elaboración de un complemento de la memoria para justificar lo que se debió de justificar al elaborar el plan y cuya ausencia acarreó su nulidad, no puede alterar los efectos de la nulidad plena declarada judicialmente. En definitiva, no puede servir de cobertura para conservar el procedimiento de elaboración de una norma reglamentaria, incluida su aprobación definitiva, tras la nulidad declarada por sentencia firme de sus normas, la aplicación de la retroactividad de los actos administrativos.

- Similar desenlace se produce con otra sentencia del Tribunal Supremo también de 28 de septiembre de 2012 (recurso 1009/2011 ) si bien con relación al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, de 31 de marzo de 2009 que aprobó definitivamente el Plan Parcial de Reforma Interior de desarrollo del Área de Planeamiento Remitido (APR 10.02) Instalaciones Militares de Campamento.

- La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid de 10 de junio de 2014 anuló el Proyecto de Reparcelación del citado ámbito de Valdebebas -aprobado por la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid el 25 de noviembre de 2009-, al considerar que se trataba de un acto de gestión urbanística dictado en desarrollo y ejecución de unos instrumentos urbanísticos de planeamiento cuya nulidad fue declarada por el Tribunal Supremo

- El 26 de octubre de 2011, del Pleno del Ayuntamiento de Madrid aprobó definitivamente la modificación del Plan Parcial 16.202 correspondiente al Sector UNP 4.01 'Parque Valdebebas- Ciudad Aeroportuaria'. Esta modificación del Plan Parcial fue realizada por el ayuntamiento de Madrid con la intención de 'ejecutar' la referida sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 , lo que motivó también su impugnación, que culminó con la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2016 (recurso 4402/2012 ) por la que se anuló también dicho Plan Parcial 'Parque Valdebebas-Ciudad Aeroportuaria', de acuerdo con la siguiente argumentación:

'Ciertamente cuando se declara judicialmente la nulidad de unas concretas determinaciones del plan general, de algunas de sus normas, la aprobación posterior, en ejecución de sentencia, de una justificación, que pretende paliar esa ausencia de explicación en el procedimiento de elaboración de la disposición general, no puede considerarse que cumple y ejecuta la sentencia que declara la nulidad de una parte del plan general. Así es, no se puede subsanar, enmendar, o convalidar el plan nulo. Tampoco pueden conservarse los acuerdos de aprobación definitiva y otros que se mantienen como si las determinaciones del plan no hubieran sido declaradas nulas de pleno derecho. Y, en fin, no podemos considerar que ese posterior complemento de la justificación para la reclasificación de los terrenos pueda tener un alcance retroactivo para intercalarse en el lugar, dentro del procedimiento administrativo, en el que debió haberse proporcionado.'

- La resolución de 1 de agosto de 2013, de la Secretaría General Técnica de la antigua Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, hace público el Acuerdo de 1 de agosto de 2013, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, mediante el que se aprobó definitivamente la revisión parcial del mismo Plan General de 1985 y modificación del Plan de 1997, en los ámbitos afectados por la ejecución de las mencionadas sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 y 28 de septiembre de 2012 .

- En definitiva, dicho acuerdo de 1 de agosto de 2013 constituye una nueva revisión parcial del PGOU de 1985, interesado destacar a los efectos que nos ocupan que, en dicho acuerdo se incorporó una disposición transitoria en cuya virtud se confirió eficacia retroactiva a dicha revisión, concretamente a la fecha en que se publicaron las primeras normas urbanísticas anuladas por el Tribunal Supremo en 2007.

- Esta circunstancia -la de la aplicación retroactiva- se aduce por el Ayuntamiento en el presente recurso de casación, omitiendo, sin embargo, que las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2016 (recursos 3365/2014 y 1215/2015 ) aunque declaran la validez del expresado acuerdo de 1 de agosto de 2013 anulan, sin embargo, su disposición transitoria, cuestión posteriormente reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2017 (recurso 676/2016 ).

- La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2017 (recurso 1421/2015 ) confirma la nulidad del Acuerdo de 30 de octubre de 2014 del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, por el que se aprueba definitivamente el Plan Especial para la modificación de la ordenación pormenorizada del APE 16.11 'Ciudad aeroportuaria y Parque Valdebebas', al no existir en su memoria de estudio técnico y económico determinante de que los usos terciarios deben de desaparecer en los grados expresados en el Plan Especial, ni se dan razones fácticas que apunten a la necesidad de aumentar la densidad de vivienda, ni de su ubicación junto a la infraestructura aeroportuaria.

En resumen:

a) La revisión del PGOUM acometida en 1997 fue declarada nula de pleno derecho.

b) No prosperó ningún intento de justificar a posteriori la desclasificación de terrenos de suelo no urbanizable de especial protección, para pasar a suelo urbanizable no programado.

c) Tampoco prosperaron los sucesivos instrumentos de planeamiento de desarrollo que se aprobaron, por cuanto el plan matriz (PGOU, revisado) era ya nulo de pleno derecho. Esta circunstancia es importante destacarla a los efectos de tener presente que durante los ejercicios 2010 y 2011 a los que se refiere el presente recurso, ni si quiera existía, en consecuencia, instrumento urbanístico de desarrollo que incidiera sobre la nueva clasificación del suelo como suelo urbanizable no programado, abstracción hecha de la nulidad de esa clasificación.

d) Cabría considerar que dicha habilitación se produjo con posterioridad, por la nueva revisión aprobada en 2013 que, en efecto, resultó avalada por el Tribunal Supremo pero no su aplicación retroactiva. Por tanto, la anulación del carácter retroactivo de esa revisión de 2013 desactiva la argumentación del Ayuntamiento de que al aprobarse retroactivamente dicha revisión los terrenos seguían manteniendo la consideración de urbanos también en los años 2010 y 2011, argumentación que omite dar cuenta de la anulación de la previsión retroactiva.'.

Declarado el concurso de la entidad 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.' y fijado el crédito de la Junta de Compensación en el correspondiente incidente por resolución firme recaída en el presente procedimiento, las vicisitudes que durante la sustanciación del concurso han afectado al planeamiento urbanístico en el ámbito U.S. 4.01 'Ciudad Aeroportuaria Parque de Valdebebas' resultan ajenas a la sección de calificación.

En esta sección no cabe discutir ni la declaración de concurso -que es a lo que conduciría admitir la tesis de la recurrente- ni el importe del crédito de la Junta de Compensación que, como indicamos, ha sido fijado por resolución firme en incidente tramitado en el seno concurso.

Las consecuencias de la nulidad del planeamiento en los términos antes expuestos deben ventilarse fuera del concurso, efectuado la oportunas reclamaciones quien se considere con derecho a la devolución de las cantidades pagadas, si procediera, cuestiones por completo ajenas a la sección de calificación, incluido un eventual enriquecimiento injusto de la sociedad concursada en caso de que llegara a devolverse el pago de la derrama y no tuviera aquella que asumir, de una u otra forma, las obligaciones derivadas de la urbanización ya efectuada, lo que, desde luego, no parece posible.

Al tiempo de la exigibilidad del pago de la carga urbanística (29 de enero de 2010), de la declaración de concurso (14 de marzo de 2011) y de la apertura de la sección de calificación (2 de junio de 2015), como consecuencia de una u otras de las subsanaciones del planeamiento que antes hemos reflejado, estaba vigente la carga sin perjuicio de que luego, como consecuencia de las diferentes resoluciones dictadas por los tribunales contencioso-administrativos el Proyecto de Reparcelación en el ámbito de Valdebebas haya sido declarado nulo con efectos ex tunc.

Precisamente por ello, no cabe reprochar a la apelante un acto propio al solicitar el concurso voluntario que era ineludible en la situación urbanística existente en ese momento.

Lo que no puede revisarse en la sección de calificación es la existencia de un crédito fijado por sentencia firme en el correspondiente incidente concursal para concluir que el crédito no existe y que, en último término, no debió declararse el concurso. En todo caso, una cosa son los efectos ex tuncde la nulidad del planeamiento y otra que no procediera solicitar y que se declarara el concurso en la situación existente cuando se pidió y que no pueda enjuiciarse la conducta de las administradoras sociales por su comportamiento en ese período.

Naturalmente, las sentencias recaídas en los incidentes concursal producen los efectos de cosa juzgada ( artículo 196.4 de la Ley Concursal y ahora artículo 543 del texto refundido) pero es que además, conforme al artículo 97 de la Ley Concursal, y en la actualidad, artículo 299 del texto refundido quienes no impugnen en tiempo y forma la lista de acreedores, salvo en los supuestos de modificación de la lista definitiva -que no resultan de aplicación y, en todo caso, no ha sido modificada por el procedimiento legalmente previsto- no pueden plantear pretensiones de modificación del contenido de la lista, aunque sí pueden recurrir contra las modificaciones introducidas por el juez al resolver otras impugnaciones. Por ello no cabe discutir en la sección de calificación lo que, a efectos del concurso, ha quedado petrificado antes de la apertura de la sección de calificación.

Por lo demás, debe recordarse lo razonado por el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de julio de 2010 a propósito del valor del precedente: 'Es cierto que la eficacia de las sentencias firmes no queda constreñida por la cosa juzgada, pudiendo proyectarse el 'precedente' más allá de la triple identidad clásica, y así cuando concurren las mismas partes, razones de seguridad jurídica y tutela efectiva impiden que los hechos sean una cosa para un Tribunal y simultáneamente sea la contraria para otro tribunal, y cuando siendo diferentes las partes se someten al mismo Tribunal los mismos hechos, el principio de igualdad en la aplicación de la Ley impone idénticas soluciones siempre que la parte perjudicada haya tenido oportunidad de ser oída y defenderse en el primero.'.

En el supuesto de autos resulta indiscutible que la aquí apelante tuvo perfecto conocimiento de la interposición de la demanda de impugnación de la lista de acreedores en tanto que administradora de la sociedad demandante, demanda en la que se efectuaron cuantas alegaciones se consideraron oportunas, por lo que no cabe que ahora en la sección de calificación que la recurrente discuta la misma existencia del crédito, sin perjuicio, insistimos, de las consecuencias extraconcursales de la nulidad de planeamiento.

9.-Infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 196.2 de la Ley Concursal , al imponer las costas procesales a las personas afectadas por la calificación pese a la estimación parcial de las pretensiones de calificación

Con independencia de las alegaciones efectuadas por la parte apelante sobre el rechazo de una de las causas de calificación (el incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal), lo cierto es q ue, como consecuencia de la estimación parcial del recurso de apelación con sustancial reducción de la indemnización de daños y perjuicios, se produce una estimación parcial de las pretensiones de los escritos de calificación, lo que justifica que no se efectúe expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 196.2 de la Ley Concursal (actualmente, artículo 542.1 del texto refundido).

10.-Inhabilitación

Directamente en el suplico del recurso de apelación se interesa, con carácter subsidiario a la declaración del concurso como fortuito, que 'se reduzca la condena mi representada a la inhabilitación por razón de las especiales circunstancias'.Sin embargo, no se articula ninguna alegación en el recurso por la que se justifique esa reducción de la duración de la inhabilitación.

En todo caso, consideramos adecuado el tiempo de seis años de inhabilitación en atención a la gravedad de los hechos descritos y el perjuicio causado aun cuando en esta resolución se haya reducido el importe de los daños y perjuicios. Por lo demás, insistimos que en el recurso no se concretan las razones que podrían justificar la reducción del período de inhabilitación, que la recurrente se limita a pedir en el suplico del escrito de interposición. Desde luego, no lo justifica el pago íntegro de los créditos cuando el concurso pudo ser evitado, ni la pérdida de derechos que es independiente de la condena de inhabilitación, si es que a estas circunstancias quiso referirse la apelante.

CUARTO.- Recurso de apelación interpuesto por doña María Virtudes

I.- Consideramos que las alegaciones efectuadas en el recurso de apelación interpuesto por doña María Virtudes coinciden sustancialmente con las analizadas en los diferentes apartados del anterior fundamento de derecho. Para evitar reiteraciones, a continuación enumeraremos los diferentes motivos sobre los que se articula el recurso para remitirnos al apartado con el que entendemos se le da contestación, sin perjuicio de añadir los razonamientos que sean necesarios respecto de algunos concretos argumentos no examinados con ocasión de la resolución del anterior recurso.

1.-Error en la apreciación de la prueba relativa a la fecha en la que debe fijarse la insolvencia. Inexistencia de pluralidad de acreedores con obligaciones exigibles a 29 de enero de 2010. Infracción de los artículos 2.2 y 5 de la Ley Concursal

Nos remitimos al apartado 2 del anterior fundamento de derecho en el que se razona que la sociedad devino insolvente el día 29 de enero de 2010.

Añadir que no se discute la existencia de pluralidad de acreedores sino que lo que se afirma es que solo existía una obligación exigible.

La insolvencia actual implica que el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. La insolvencia no requiere que sean varias las obligaciones exigibles, basta que exista pluralidad de acreedores y que alguna de las deudas sea ya exigible sin que el deudor pueda cumplirla regularmente.

Por lo demás, sin necesidad del examen de otros créditos, la sentencia también considera exigible la deuda correspondiente al IVA devengado en el cuarto trimestre del ejercicio 2009 y el recurso, sin argumento alguno, se limita a negar esa exigibilidad, lo que no es admisible.

2.-Error en la apreciación de la prueba sobre el momento en el que debe considerarse que el deudor es conocedor de que no puede cumplir sus obligaciones exigibles, Infracción de los artículo 2.2 y 5 de la Ley Concursal y del artículo 127.3 del Real Decreto de Gestión Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana

Los razonamientos contenidos en los tres primeros apartados del anterior fundamento de derecho justifican la desestimación de la alegación formulada por la recurrente bajo la rúbrica transcrita.

3.-Error en la valoración de la prueba sobre la negativa a la venta de las parcelas. Acreditación de hecho negativo. Infracción de los artículos 216 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia que los interpreta

Damos por reproducidos los razonamientos efectuados en el primero de los apartados del fundamento anterior que por sí solo justifican la desestimación de la alegación formulada bajo la anterior rúbrica.

4.-Infracción del artículo 58 de la Ley Concursal . Error en la aplicación de la doctrina 'solve et repete' y de la normativa y jurisprudencia aplicable a la naturaleza jurídica de las cuotas de urbanización

Respecto al ofrecimiento de negociaciones para la dación en pago, nos remitimos a lo razonado en el primer apartado del anterior fundamento de derecho.

Por lo demás, no apreciamos la infracción del citado artículo 58 de la Ley Concursal (actual artículo 153 del texto refundido), sin que tampoco se explique en el recurso en qué consiste la infracción enunciada.

Para concluir este apartado, la sentencia apelada se limita a efectuar un mero comentario sobre la conveniencia de que la sociedad deudora primero hubiera pagado y luego reclamado (páginas 42 y 48 de la sentencia), que carece de relevancia a los efectos de la calificación.

Siendo exigible la derrama y no habiendo sido satisfecha en período voluntario, resulta irrelevante que resulte o no de aplicación el principio de solve et repetea las cuotas de urbanización.

En todo caso, reiteramos aquí que la sociedad no vendió parcelas porque las administradoras no estaban dispuestas a vender por el precio que en ese momento ofrecía el mercado existiendo una importante expectativa de que en un plazo más o menos largo se volvieran a revalorizar las parcelas, sin que quisieran venderlas en plena crisis que afectaba al sector inmobiliario a finales de 2009 y principios de 2010.

Se trata de una decisión completamente legítima por parte de un administrador social siempre que pueda atender sus deudas exigibles pero no tanto cuando pese a tener deudas exigibles se opta por no vender manteniendo la situación de falta de liquidez a la espera de la revalorización de los activos y resultar el concurso una opción más barata que la refinanciación facilitada por las entidades financieras a través de la Junta de Compensación a la vez que permitía paralizar el apremio y discutir la derrama girada por la Junta con la que no estaban conformes.

5.-Inaplicación de los artículos 72.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , y 24 y 118 de la Constitución e inobservancia de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la eficacia erga omnesy ex tuncde la anulación del planteamiento urbanístico

Damos por reproducidos los razonamientos efectuados en el octavo de los apartados del fundamento anterior que por sí solos justifican la desestimación de la alegación formulada bajo la anterior rúbrica.

6.-Error en la valoración de la prueba respecto a imputar a doña María Virtudes, así como a su hermana, la agravación de la insolvencia. Incongruencia. Aplicación indebida del artículo 164.1 de la Ley Concursal

La agravación de la insolvencia resulta imputable a la apelante (y a su hermana) por las razones expuestas en los tres primeros apartados del fundamento anterior que aquí damos por reproducidos.

Aunque en el encabezamiento de la alegación se denuncia incongruencia, en realidad la parte apelante lo que invoca no es un defecto de congruencia sino que reprocha al juzgador una errónea valoración de la prueba por ser totalmente incongruente y alejada de la realidad, criterio que no compartimos por los motivos expuestos en los apartados a los que nos remitimos.

7.-Indebida aplicación e incorrecta interpretación del artículo 165.1.1º de la Ley así como error en la valoración de la prueba respecto al retraso en la solicitud de la declaración de concurso

Damos por reproducidos los razonamientos efectuados en los apartados 2 y 3 del fundamento anterior, así como lo indicado respecto de la pluralidad de obligaciones en el primer apartado de este fundamento de derecho, lo que por sí solo justifica la desestimación de la alegación formulada bajo la anterior rúbrica.

8.-Error en la determinación de las personas afectadas por la calificación

Nos remitimos a lo indicado en el apartado 6 de este fundamento de derecho que, a su vez, se remite a los tres primeros del fundamento anterior, dando aquí íntegramente por reproducido su contenido.

9.-Pérdida de derechos

Lo expuesto en el apartado 7 del anterior fundamento de derecho determina la desestimación de este motivo de apelación en el que la apelante considera improcedente la condena a la pérdida de los derechos que tiene reconocidos como acreedora de la masa.

10.- Error en la determinación de los daños. Falta de acreditación del nexo causal

Nos remitimos a los razonamientos efectuados en los apartados 4, 5 y 6 del anterior fundamento de derecho, lo que determina la estimación parcial del recurso con las consecuencias indicadas en ellos.

II.- Resulta de aplicación lo expuesto en el apartado 9 del anterior fundamento de derecho con relación a la no imposición de las costas procesales causadas en primera instancia.

QUINTO.- Recurso de apelación interpuesto por don Laureano

La sentencia apelada atribuye a don Laureano la condición de persona afectada por calificación en tanto que apoderado general de la sociedad concursada.

Don Laureano rechaza en su recurso esa condición de apoderado general y denuncia la infracción del artículo 164.1 de la Ley Concursal y, en su caso, la de cómplice.

Compartimos con la sentencia apelada la atribución al ahora apelante de la condición de persona afectada por la calificación como apoderado general de la entidad 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.'.

Abierta la sección de calificación mediante auto de 2 de junio de 2015 resulta de aplicación la redacción dada al artículo 164.1 de la Ley Concursal por la Ley 38/2011, de 10 de octubre (disposición transitoria décima), que amplió el ámbito de las personas afectadas por la calificación a los apoderados generales (ahora directores generales, artículo 442 del texto refundido de la Ley Concursal).

Don Laureano carecía formalmente de poderes generales de la sociedad concursada pero sí gozaba de amplísimos poderes de doña María Cristina y doña María Virtudes, administradoras solidarias de la sociedad (documentos nº 17 y 18 del informe de calificación de la administración concursal). El propio don Laureano calificó en su interrogatorio a esos poderes como poderes de ruina (08:12:41 y ss de la grabación audiovisual).

Esta circunstancia no determina por sí misma que don Laureano fuera, de hecho, apoderado general de la sociedad concursada pero revela que las administradoras tenían depositadas en aquél su más absoluta confianza en la época en que sucedieron los hechos enjuiciados, como por lo demás así lo reconocieron ambas administradoras en su interrogatorio (04:03:45 y ss, y 06:23:14 y ss).

Esa absoluta confianza hizo que don Laureano interviniera y participara personal y directamente en la más alta gestión de la sociedad, actuando en el tráfico de forma pública como un mandatario con capacidad de gestión, haciéndolo con pleno conocimiento y consentimiento de las administradoras sociales.

De este modo, don Laureano participó en las negociaciones con la Junta de Compensación reuniéndose incluso con el gerente para intentar llegar a un acuerdo sobre el importe de la derrama ofreciendo el pago de 15 millones de euros tal y como reconoció en su interrogatorio (08:29:34 y ss, y 09:02:43 y ss de la grabación de la primera sesión de la vista).

También asumió la negociación con las entidades bancarias para conseguir financiación (09:22:38 y ss de la grabación de la primera sesión de la vista y documento nº 62 del informe de calificación).

Igualmente, como destaca la sentencia, don Laureano se encargó de la posible venta de las parcelas tratando directamente con los posibles compradores y decidiendo sobre las mismas al no considerarlas interesantes.

También resulta ilustrativo a estos efectos las manifestaciones de don Laureano en su interrogatorio que reconoce que todos los días acudía a las oficinas de la sociedad en la Plaza del Cordón (09:18:25 y ss de la grabación de la primera sesión del acto del juicio) y ratificó el comentario de SSª de que tenía que estar pensando '26 horas al día'en los problemas de la sociedad (09:19:20 y ss de la grabación de la primera sesión del acto del juicio).

No resulta coherente con la actividad de un mero asesor externo su permanente presencia en las oficinas de la sociedad y la plena dedicación a la misma durante un muy prolongado período de tiempo.

Tampoco se ha dado explicación satisfactoria sobre la circunstancia de que toda esta labor se realizara sin cobrar retribución, lo que, sencillamente, no parece verosímil.

El hecho de que don Laureano careciera de poder autónomo de decisión y que no realizara su actuación de forma independiente de las administradoras no determina que no fuera apoderado general (ahora director general) pues aquellas notas, entre otras, son las que caracterizan al administrador de hecho que no puede equipararse al apoderado general expresamente incluido en la reforma de 10 de octubre de 2011 como figura distinta de la del administrador de hecho como posible persona afectada por la calificación.

Por lo demás, don Laureano tuvo relevante influencia en la decisión de no proceder a la venta de parcelas para pagar la derrama y en el rechazo de la financiación bancaria gestionada a través de la Junta de Compensación, con la consiguiente agravación de la insolvencia, dada su firme convicción de que no se debían malvender las parcelas, tal y como indicó en su interrogatorio (08:33:21 y ss, y 09:02:15 y ss de la grabación de la primera sesión del acto de la vista) y de su creencia de que la mejor solución era ir al concurso para discutir la derrama (08:41:50 y ss, y 09:02:25 y ss de la grabación de la primera sesión del acto de la vista).

No obstante los razonamientos anteriores, procede estimar parcialmente el recurso de apelación para moderar la indemnización de daños y perjuicios en los términos ya indicados, al negarse la existencia de determinados daños en virtud los razonamientos efectuados en los anteriores fundamentos de derecho, lo que también determina que no se efectúe expresa imposición de las costas causadas en primera instancia.

SEXTO.- Recurso de apelación interpuesto por JUNTA DE COMPENSACIÓN PARQUE DE VALDEBEBAS

La JUNTA DE COMPENSACIÓN PARQUE DE VALDEBEBAS interpone recurso de apelación con el objeto de que el concurso se declare culpable por concurrir dolo o culpa grave en la generación de la insolvencia y que se indemnicen los daños y perjuicios causados a los acreedores bien directamente bien en dos pasos. En este caso, se trataría, primero, de reconocer un crédito a la sociedad por el importe de esos daños y, segundo, reconocido el crédito, condenar a las personas afectadas por la calificación a indemnizar a la sociedad por ese daño, entonces sí producido a la sociedad al haberse reconocido los pasivos que, se entiende, ésta abonaría a los acreedores.

La apelada doña María Cristina alega la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación de la Junta para solicitar una condena de daños y perjuicios a terceros y, en concreto, a la propia Junta y la ausencia de determinación de los pronunciamientos impugnados con infracción del artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Comenzando con esta segunda cuestión por razones sistemáticas, consideramos que no puede ser acogida en tanto que del escrito de interposición del recurso se deduce con claridad que, con razón o sin ella, éste se endereza a que la declaración de concurso culpable se funde no en la agravación de la insolvencia sino en su generación, lo que ha sido rechazado en la fundamentación de la sentencia, y también se pretende que se efectúe un pronunciamiento de condena a indemnizar los daños y perjuicios causados a los acreedores.

Esta segunda petición, con independencia de otros motivos, no puede ser acogida en tanto que no ha sido sostenida por la administración concursal ni por el ministerio fiscal por lo que la apelante carece de la necesaria legitimación para introducirla por sí misma.

Con gran claridad lo explica la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2015 cuando, resumidamente, indica que la legitimación de los acreedores en la sección sexta es limitada y condicionada, añadiendo que: 'los acreedores y demás interesados en la calificación carecen de legitimación para pedir una determinada calificación, pero se les reconoce la posibilidad de intervenir como adyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, y para apelar ( art. 172. bis. 4 LC ). Y a estos concretos efectos se les reconoce la condición de parte'.

En definitiva, el objeto del incidente de calificación viene determinado por el informe de la administración concursal y el dictamen del ministerio fiscal. Las iniciales alegaciones de los acreedores tan sólo sirven para informar a la administración concursal y al fiscal, a fin de que las tengan en cuenta, y, haciéndolas suyas, las incorporen si lo consideran oportuno a sus escritos de calificación.

Como destaca la sentencia del Alto Tribunal ya reseñada, una vez iniciado el incidente concursal, los terceros personados pueden proponer prueba, participar en la vista y realizar cualquier otra actuación procesal, pero dirigida a confirmar y ratificar los supuestos de hecho que dan soporte a las pretensiones de la administración concursal y del ministerio fiscal, únicas frente a las que habrán de defenderse los demandados y demás personas afectadas por la calificación.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2016 cuando reitera que: '... la legitimación para pedir que se califique culpable el concurso, con los consiguientes pronunciamientos, corresponde exclusivamente a la administración concursal y al ministerio fiscal. Solo a ellos les corresponde emitir 'propuestas de resolución', según lo previsto en los dos primeros apartados del art. 169 LC '.

Dicha interpretación ha sido asumida también por el auto del Pleno del Tribunal Constitucional de fecha 16 de febrero de 2016 cuando sostiene que la legitimación para ejercitar lo que denomina acción de calificación en el concurso corresponde exclusivamente a quienes se les reconoce la representación del interés general en el concurso -la administración concursal- o el interés público -el ministerio fiscal-, excluyendo a quienes no ostentan una posición autónoma con respecto a los intereses que se debaten en el incidente de calificación concursal.

Respecto a la pretensión de que el concurso se califique como culpable con fundamento en la generación de la insolvencia, en realidad la apelante carece de gravamen.

Con carácter general, son los pronunciamientos de la sentencia los que pueden ser objeto de impugnación por medio del recurso de apelación o de la impugnación de la sentencia ( artículo 458.2 y 461.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2010, con cita de otras anteriores: 'En el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia'.

En similar sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 25 de marzo de 2002 nos indica: 'Los recursos se dan contra el fallo de las sentencias y no contra sus fundamentos jurídicos'.

Ahora como bien, como recuerda la citada sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2010, no puede obviarse la sentencia del Tribunal Constitucional 157/2003, de 15 de septiembre, en la que se indica que sólo excepcionalmente '...es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva...', si bien matiza a continuación que:'...no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquél merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúnadeterminada intensidad o caracteres'(énfasis añadido). Así lo apreció el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de enero de 2013 en un supuesto en que una misma petición se fundaba en dos títulos radicalmente diversos (un derecho obligacional derivado de un contrato y un derecho de autor en el que estaban afectados derechos morales), por lo que consideró que el no acogimiento de la petición con fundamento en segundo de los títulos invocados aun cuando se hubiera estimado por el primero, generaba en el demandante el necesario interés legítimo para mantener el recurso.

El actual estado de la cuestión es resumido por la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2016, en la que tras citar la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2010 y la del Tribunal Constitucional de 15 de septiembre de 2003, indica: '... es presupuesto de admisibilidad del recurso en el proceso civil, y en concreto del recurso de apelación, que la resolución recurrida afecte desfavorablemente al recurrente, por lo general una parte del proceso aunque excepcionalmente pueda ser un tercero al que alcancen los efectos de la cosa juzgada; que ese gravamen ha de ser propio del recurrente, pues no puede recurrirse por el perjuicio causado a otro; y que, como regla general, el perjuicio ha de concretarse en la existencia de un pronunciamiento desfavorable en el fallo o parte dispositiva de la resolución, aunque excepcionalmente pueda recurrirse cuando las declaraciones contenidas en la fundamentación jurídica de la resolución generen por sí solas un perjuicio para el recurrente, sin que la mera disconformidad de la parte con los razonamientos de la resolución constituya por sí misma un perjuicio.'.

En el supuesto de autos no apreciamos que concurra una situación excepcional que justifique apelar el razonamiento contenido en un fundamento de derecho en tanto que no genera perjuicio alguno para la recurrente ni de él se deduce consecuencia alguna que pudiera justificar la modificación de alguno de los pronunciamientos del fallo o que permitiera efectuar alguno distinto, una vez que el concurso ya ha sido calificado culpable por agravación de la insolvencia.

Por lo demás, el ministerio fiscal se limitó a afirmar en el dictamen de calificación que: 'Es decir, ni busco fondos propios ni financiación externa, ni antes ni después de la derrama. Al no hacerlo antes generó la insolvencia...'.

Sobre tan pobre argumentación efectuada, además, sin apoyo documental alguno, resultaría imposible construir con fundamento en el dictamen la imputación de dolo o culpa grave en la meramente alegada generación de la insolvencia.

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación ahora analizado.

SÉPTIMO.- Intereses procesales

El importe fijado como indemnización de daños y perjuicios devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia, al limitarnos a reducir su importe, de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.- Costas de la segunda instancia

La estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por doña María Cristina, doña María Virtudes y don Laureano determina que no se efectúe expresa imposición de las costas causadas con los respectivos recursos en aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

De conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la JUNTA DE COMPENSACIÓN PARQUE DE VALDEBEBAS, implica que sean a su cargo las costas procesales causadas con su recurso

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por los procuradores don Álvaro Arana Moro en nombre y representación de DOÑA María Cristina y de DOÑA María Virtudes; y doña María de los Ángeles Sánchez Beltrán, en nombre y representación de DON Laureanocontra la sentencia dictada el día 30 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid, en la sección de calificación dimanante del Concurso nº 56/11 del que este rollo dimana.

2.- Revocar parcialmente la sentencia dictada en primera instancia dejando sin efecto el particular que fija los daños y perjuicios en la suma de 6.098.455,20 euros a cargo de DOÑA María Cristina, DOÑA María Virtudes y DON Laureano y 23.950 euros a cargo de DOÑA María Cristina y DOÑA María Virtudes y, en su lugar, condenamos a DOÑA María Cristina, DOÑA María Virtudes y DON Laureano a que indemnicen solidariamente los daños causados a 'PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.'en la cantidad de 4.887.379,27 euros, suma que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia, sin efectuar expresa imposición de las costas causadas en primera instancia.

3.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia con los recursos de apelación interpuestos por DOÑA María Cristina, DOÑA María Virtudes y DON Laureano.

4.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de la JUNTA DE COMPENSACIÓN PARQUE DE VALDEBEBAScontra la sentencia reseñada en el primer apartado de la parte dispositiva.

5.- Imponer a la JUNTA DE COMPENSACIÓN PARQUE DE VALDEBEBASlas costas causadas con su recurso de apelación.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución a los apelantes doña María Cristina, doña María Virtudes y don Laureano del depósito consignado para recurrir, acordándose la pérdida del constituido por la JUNTA DE COMPENSACIÓN PARQUE DE VALDEBEBAS al que se le dará el destino legal.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.