Sentencia Civil Nº 417/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 287/2007 de 03 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A N º417/2007

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Barbate

Juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos de Menor n º 30//2.006

Rollo Apelación Civil n º 287/2.007

Año 2.007

En la ciudad de Cádiz, a día 3 de Septiembre de 2.007.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos de Menor, en el que figuran como partes apelante y apelada, respectivamente, DON Narciso , representado por el Procurador Doña Inmaculada González Domínguez y defendida por el Letrado Luis Moreno Morillo, y DOÑA María Angeles , representada Doña María del Carmen Marquina Romero y defendida por el Letrado Doña Josefa Vela Panes, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los Barbate, en el procedimiento civil anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 2 de Febrero de 2.006 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Narciso , representado por la Procuradora Dña. Eloisa Cid Sánchez, se fijan como medidas paternofiliales, las siguientes:

- La patria Potestad del menor, Gonzalo , será compartido entre sus dos padres, y la guarda y custodia corresponderá a la madre, Dª María Angeles .

El régimen de visitas del padre será el siguiente: el padre vera a su hijo dos días en semana, martes y jueves, de 17:00 a 20:00 horas, y los fines de semana sin pernocta hasta que el niño cumpla tres años. De ese modo el padre recogerá, un fin de semana si y otro no a su hijo el sábado a las 12 horas y lo devolverá a las 20:00 horas, y lo mismo el domingo. Cuando el niño tenga tres años, dentro de uno, lo recogerá, un fin de semana si y otro no, el viernes a las 18:00 horas, y lo devolverá el domingo a las 20:00 horas. Las vacaciones estará el menor la mitad de cada una de ellas con uno de los progenitores, con derecho de pernoctar el padre con su hijo, y en las vacaciones largas, como las de verano, el derecho de visita lo tendrá la madre, con pernocta. La madre elegirá los años impares.

La cantidad con que deberá contribuir el padre al sustento de su hijo será la del 30% de sus ingresos, con un mínimo de 300 €, excepto los meses que esté cobrando la prestación por desempleo, que abonará solo 200 €, así como con la mitad de los gastos extraordinarios.

No se hace especial imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por las representaciones de DON Narciso y DOÑA María Angeles se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 3 de Septiembre de 2.007, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basan los apelantes sus respectivos recursos, conforme alegaron sus direcciones jurídicas en los escritos de interposición de los mismos que constan unidos a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a las circunstancias en que se ha basado para establecer el régimen de visitas al menor así como la cuantía de la pensión alimenticia, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Definido el ámbito del recurso y por lo que se refiere a la fijacion del régimen de vistas cuya ampliación solicita una de las partes mientras que la otra postula un régimen de comunicaciones y visitas más estricto, con arreglo a lo prevenido en el artículo 94 del Código Civil , en relación con lo dispuesto en el artículo 90 del mismo texto legal, el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores solo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del "favor filii" pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de una adecuado desarrollo personal y social.

Con respecto a la naturaleza del derecho de visitas, entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los artículos 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Abril de 1.991 se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

De aquí igualmente la discusión científica sobre la posibilidad jurídica de acordar la supresión de tal derecho, que no se admite ni se estima factible por algunos autores, conviniendo los más en admitir tal posibilidad, de interesarlo exclusivamente el bien del menor a virtud de la concurrencia de concretas circunstancias fácticas, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 1.992 , en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo, y cuya desaparición o modificación supondría la reconsideración de tan extremosa medida.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos, interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente que el ejercicio de derecho de visita, en un triple aspecto, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor.

Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo, pues, como señala el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1.989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño", estableciendo la Ley Orgánica 1/1.996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación que el interés superior de los menores primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Ahora bien, tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose por ello al Juzgador amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor; siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elecubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor -ex art. 158.3 del Código Civil - los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón.

Establecidas las anteriores premisas juridicas y habida cuenta de la prueba practicada en las actuaciones, por lo que se refiere a la pernocta del hijo menor de corta edad con el progenitor no custodio, como ha señalado esta Audiencia Provincial de Cádiz, entre otras en las Sentencias de fechas 26 de Octubre y 8 de Septiembre de 2.005, 3 de Mayo de 2.004, 31 de Diciembre, 28 de Abril, 19 de Marzo y 22 de Enero de 2.003 , a la hora de adoptar medidas como la que nos ocupa, no puede atenderse con carácter primordial a los deseos o comodidades de los padres, sino al beneficio y estabilidad emocional de los menores, en aplicación del principio de "favor filii", que exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos, incluso aún cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27 de Enero de 1.998, 2 de Mayo de 1.983 y 17 de Septiembre de 1.996 , que declaran que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1.996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 , ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio "a fortiori" de la patria potestad, señalando las mismas que, en interpretación de los artículos 92 y 94 del Código Civil , tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel, lo que no ha ocurrido en el supuesto de autos ya que si bien se alegó un consumo de estupefacientes por el padre dicha circunstacia no ha quedado acreditada ni siquiera indiciariamente, y no se acredita que el padre no pueda ocuparse debidamente de los cuidados de su hijo durante los periodos de visitas establecidos, ni se han objetivado conductas por parte de este hacia el menor que puedan perjudicarlo y que aconsejen reducir las visitas establecidas, las cuales propiciarán una mayor comunicación del pequeño con el progenitor no custodio, lo que redundará finalmente en una normalización del trato de aquel con su padre, con un fortalecimiento deseable de las relaciones paterno- filiales, por lo que en base al criterio anteriormente expuesto procede la modificación del régimen de visitas en el sentido de no hacer distinciones de la edad de tres años para la pernocta del menor con el padre durante los fines de semana y vacaciones.

Por otro lado, y por lo que se refiere a los días de visita durante la semana, que el Juez "a quo" establece en martes y jueves, dado que argumenta el padre que le viene mejor el viernes por no trabajar por la tarde, entendemos que ello es causa justificada para la variación del día de la semana y horas en que le corresponda la visita sin que por la otra apelante se argumente nada en este aspecto.

TERCERO.- Finalmente, con respecto a la cuantía de la pensión alimenticia la misma ha de fijarse atendiendo a las necesidades del menor y las posibilidades del padre y habida cuenta de la situacion laboral y económica del mismo que se infiere de la documental obrante en los autos consistente en certificación de vida laboral (folios 29 a 32) en la que se alternan contratos de diversa duración con la prestación del subsidio por desempleo, así como la nómina y el último contrato laboral del mismo (folios 35, 36 y 37) y dada la cualificación profesional del mismo que consta en dicho contrato así como que el padre vive en una casa cuyos gastos comparte y el pago de un crédito mensual por la adquisición de un vehículo que necesita para ir a trabajar, procede la fijacion de la pensión alimenticia en 250 € mensuales, sin distinciones en cuanto a su situacion laboral.

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelacion interpuesto por la representación de DON Narciso y desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA María Angeles y revocada parcialmente la sentencia apelada, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelacion interpuesto por la representación de DON Narciso y desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA María Angeles contra la sentencia de fecha 2 de Febrero de 2.007 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Barbate en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente y revocamos el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de: 1) Establecer un régimen de visitas para que el padre vea a su hijo los martes y viernes desde las 18 a las 20'30 horas; 2) En cuanto a fines de semanas y vacaciones confirmar el que ordena el Juez "a quo" para cuando el menor tenga más de tres años pero sin hacer distinciones en caunto a la edad; 3 ) La cuantía de la pensión alimenticia se establece en 250 € mensuales sin hacer distinciones en caunto a la situacion laboral del padre; permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contiene en dicho fallo y sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.