Sentencia Civil Nº 417/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 373/2007 de 02 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimotercera

ROLLO Nº 373/2007 -D

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 164/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 48 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 417

Ilmos. Sres.

D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a dos de julio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Procedimiento ordinario, número 164/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 48 Barcelona, a instancia de COVEN 4,

S.L., contra D/Dª. Juan Alberto ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación

interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de febrero de 2007, por el/la Juez del

expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Carmen Rami Villar en nombre de COVEN 4 SL, defendida por el Letrado D. Eduardo Molina Villanova, contra D. Juan Alberto , representado por el Procurador D. Óscar Bagan Catalán, y defendido por el Leetrado D. Abel Molina Iniesta y declaro:

l) La buena resolución del contrato de ejecución de obra otorgado entre las partes, en abril de 2004.

2) Que Don Juan Alberto debe pagar a la actora la cantidad de 78.82l,37 euros, más intereses desde la fecha de interposición de la demanda.

Y condeno al demandado:

l) A estar y pasar por la anterior declaració;

2) Al pago al demandante de la cantidad de 78.821,37 euros, más el pago de los intereses correspondientes desde la interposición de la demanda.

No se hace especial imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de julio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primer grado, tras estimar parcialmente la demanda formulada por la entidad COVEN 4 S. L. contra D. Juan Alberto , declaró resuelto el contrato de ejecución de obra otorgado entre las partes en abril de 2004 y condenó al demandado a abonar a la actora la suma de 78.821,37 € con los intereses correspondientes desde la interposición de la demanda. Frente a dicha resolución se alza el demandado, a medio del recurso que ahora se conoce, aduciendo ausencia de causa resolutoria por la entidad actora dado el incumplimiento por ésta del contrato de obra, excepción de contrato no cumplido y error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, y antes de examinar los motivos aducidos, es necesario dejar constancia de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas y admisión de las propias partes:

1) Actora y demandado suscribieron en el mes de abril de 2004 contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales, por el cual la primera se obligaba a la construcción de una vivienda aislada unifamiliar en la localidad de Matadepera, en base al presupuesto adjuntado a dicho contrato como Anexo I, ascendente a la suma de 266.530,19 € sin IVA (documento dos de la demanda, obrante al folio 23 el contrato y al folio 26 el presupuesto). Tal presupuesto no fue impugnado por el demandado ni en su escrito de contestación a la demanda ni en el acto de la la audiencia previa, por lo que la manifestación en el recurso de que el presupuesto aportado por la actora es incompleto no puede ser admitida por extemporánea.

2) Dicho presupuesto fue calculado por la sociedad actora en base al proyecto y mediciones proporcionados por el propio demandado y así lo reconoció éste en su interrogatorio.

3) Algunas de las mediciones reflejadas en el proyecto suministrado a la constructora resultaron incorrectas, como la relativa a la cubierta del inmueble que pasó de 93 a 204 ms, implicando, por tanto, en la realidad un aumento de obra. Así lo declaró el testigo D. Pedro Jesús y lo reconoció el arquitecto técnico de la obra, D. Víctor .

4) Asimismo se hicieron modificaciones en cuanto a los materiales proyectados, como reconoció en juicio el propio demandado.

5) No obstante trabajar la actora en la obra hasta el mes de diciembre de 2005 el demandado no abonó las certificaciones de obra posteriores a octubre, pese a que la factura correspondiente al mes de noviembre fue considerada por el arquitecto técnico de la obra Sr. Víctor correcta y ajustada a los trabajos realizados. Y

6) Pese a los requrimientos de pago efectuados por la constructora, el demandado no abonó suma alguna por lo que la actora dio por resuelto el contrato de obra conforme a la cláusula decimo-quinta del mismo.

TERCERO.- Sentado lo anterior, no se suscita cuestión que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra, que describe el artc 1544 del Código Civil, contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que al tenerse derecho a una contraprestación, esto es la prestación de la entrega de la obra ejecutada, el comitente puede rehusar el precio del pago que se le reclame, si el contratista no la ha hecho o no la pone a su disposición o es inhábil el objeto, pudiendo instar la resolución (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus), salvo que se haya aceptado la prestación como cumplimiento o que la oposición al pago sea contraria a la buena fé, todo ello porque lo característico de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas ya que además no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato.

Mas el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, está supeditado a que el defecto o defectos sean de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido o el interés quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato impongan la vía reparatoria, bien mediante las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio. Y en igual sentido se pronuncia la más reciente sentencia de 21 de Marzo de 2003 .

Pues bien opuesta por el demandado la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, por retraso en la ejecución y entrega de la obra, es parecer de esta Sala, que la parte demandada no ha probado la concurrencia en la ejecución de la obra de un grave incumplimiento, que le exonere de la obligación de pago del precio de la obra ejecutada, a cuyo cobro tiene derecho la parte ejecutante de la misma.

Y decimos que no concurre la "exceptio non rite adimpleti contractus", que alega el recurrente, ya que lo jurídicamente relevante no es si hubo dilación en la entrega de la obra, sino si ello es imputable al constructor y tal imputabilidad no ha sido probada pues ni el plazo de terminación pactado se puede mantener, después de la considerable ampliación de las obras y cambio de materiales, ni la conducta de la parte actora es posible calificarla como culposa o morosa, después de concurrir las circunstancias que acabamos de señalar, importantes variaciones del proyecto tanto en cuanto a la obra ejecutada como a los materiales empleados, que necesariamente han de repercutir en el tiempo de ejecución.

Por otra parte es significativo que no conste reclamación extrajudicial alguna al respecto de tal retraso por el dueño de la obra ni que la oposición al pago se haya basado antes del pleito en dicho retraso.

El único incumplimiento que se aprecia, pues, en autos es el del demandado que no cumplió su obligación de abonar las sumas debidas, lo que facultaba al contratista para resolver el contrato, como bien concluye la sentencia apelada, dado que no recibía la contraprestación correspondiente a su trabajo mientras que tenía que seguir pagando a proveedores y empleados.

CUARTO.- A través del recurso formulado, el recurrente cuestiona también la apreciación que de la prueba practicada ha efectuado el juzgador de instancia, y en concreto la valoración del dictamen pericial aportado por la actora y debidamente ratificado en el juicio. Pero al respecto es de significar que se tiene dicho con reiteración que la existencia de un error en la apreciación de la prueba como motivo de apelación podrá prosperar cuando, examinada la resultancia probatoria, las inferencias o conclusiones obtenidas por el Juzgador «a quo» sean ilógicas, absurdas o irracionales o cuando haya dejado de considerarse como prueba objetiva alguna que las contradiga. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo. En consecuencia, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Por otra parte, y si bien al permitirse, por los arts. 336 y ss. LEC , la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga --prima facie-- naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro, la nueva LEC no aporta en realidad cambio sustancial en la cuestión relativa a la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos. En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El art. 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, y la nueva LEC, en su art. 348 , de un modo, incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Por tanto, la valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta, por un lado, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, y, por otro, que las reglas de la sana crítica no están codificadas, y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial, pudiendo sólo impugnarse la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica - SSTS de 11 abril de 1998, 16 de marzo y 16 de noviembre de 1999, 22 de julio de 2000 y 27 de febrero de 2001 , por todas-.

En este sentido la jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica:

1º Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial (STS 17 de junio de 1.996 ).

2º Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas o valorándolo incoherentemente (STS 20 de mayo de 1.996 ).

3º Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes (STS 7 de enero de 1.991 ).

4º Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo.

En el caso de autos, este Tribunal tras el estudio de la prueba del procedimiento, debidamente visionado el soporte audiovisual de la sesión de la vista oral entiende no puede prosperar el motivo al no evidenciar el error valorativo de la sentencia recurrida que alega el apelante, siendo sus alegatos simples manifestaciones que no pueden prevalecer frente a las razonables y motivadas conclusiones fácticas alcanzadas por el Juzgador «a quo», las cuales son fiel reflejo del resultado ofrecido por el único informe facultativo obrante en autos, aportado por la parte actora, y emitido por el perito D. Carlos Manuel , que tras desplazarse a la obra litigiosa y medir lo realmente ejecutado y lo que faltaba por hacer, habiendo tenido acceso al proyecto y planos, concluyó, manteniendo los precios unitarios del presupuesto hecho por la actora, que el valor de lo realmente ejecutado ascendía a la suma de 329.336,76 € (IVA incluído).

No pueden aceptarse los alegatos del recurso sobre la nulidad de dicho dictamen, pues la parte demandada no hizo uso de la facultad prevista por el art. 345 LEC , ni lo impugnó en la instancia ni ha desvirtuado sus conclusiones por medio probatorio alguno, pues no puede tenerse en cuenta a estos efectos el informe elaborado por el arquitecto técnico de la obra D. Víctor , dado que, según éste aclaró en el juicio, valoró la obra realizada ciñéndose al presupuesto del contrato y teniendo en cuenta el proyecto y las mediciones aportadas por el demandado, sin tomar en consideración el aumento de obra ejecutado debido a las erronéas mediciones del proyecto, aumento de obra que se ha hecho con pleno consentimiento del demandado, aunque haya sido verbal, como se infiere de su propio reconocimiento, y que le obliga como dueño de la obra a pagar el precio de las referidas obras.

En consecuencia y reiterando lo dicho, no habiéndose puesto de manifiesto por la parte recurrente los datos objetivos que demuestren el error interpretativo de las evidencias, en que haya podido incurrir el juzgador de instancia, procede ratificar la sentencia apelada.

QUINTO.- La desestimación del presente recurso conlleva la imposición de las costas generadas en esta alzada a la parte recurrente (art. 398 LEC ).

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Juan Alberto , frente a la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona , en el juicio ordinario nº 164/06, SE CONFIRMA dicha resolución en su integridad, condenando a la parte recurrente al abono de las costas generadas en esta apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.