Sentencia Civil Nº 417/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 669/2007 de 07 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00417/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000669 /2007

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NUM 417/09

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a siete de Septiembre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO, los Autos de JUICIO VERBAL 84 /2007, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo 669 /2007, en los que aparece como parte apelante D. Bernardo representado por el procurador D. VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, y como apelada Dª. Trinidad representada por la procuradora D. SOLEDAD SANCHEZ SILVA, y asistido por el Letrado D.; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 3 de Septiembre de 2009 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Desestimo íntegramente la demanda presentada por Bernardo contra Trinidad y absuelvo a ésta de todos los pedimentos formulados en contra. Todo ello con imposición de costas al demandante. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Bernardo se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 2 DE FEBRERO DE 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.- En la demanda que delimita el objeto del presente proceso se pretende obtener una declaración y una condena. La declaración de que la finca de la demandante descrita en el hecho primero de la demanda linda por el Oeste con "camino" o "con camino de carro para esta y otras fincas". La condena de la demandada a dejar libre y expedito el camino que discurre entre la finca que se describe al hecho primero y las fincas núms. NUM000 y NUM001 y a todo lo largo de la muralla que sirve de cierre a la finca que se describe al hecho primero, retirando cuanto la demandada ha colocado en dicha franja de forma que no obstaculice el referido camino.

En la contestación la demandada alegó que la franja de terreno a la que se alude como camino es de su propiedad y está libre de cargas, invocando una sentencia previa en la que se estimó una acción negatoria de servidumbre ejercitada contra otra vecina.

La sentencia de primera instancia, tras descartar que lo declarado en proceso anterior constituya cosa juzgada en el presente, por no existir identidad subjetiva, califica la demanda de confusa por cuanto parece partir de que la franja de terreno discutida no es propiedad de la demandada sin indicar a quine pertenece, ni reivindicarla, insinuando una titularidad pública. Tras analizar la prueba concluye que la titular de esa franja es la demandada y que el demandante carece de servidumbre de paso, con apoyo en la sentencia previa y en la realidad física. Finalmente rechaza analizar si existe una serventía por considerar extemporánea su alegación.

El apelante insiste en que sólo pide lo que dice la demanda. Quiere que se declare que su finca linda con camino, pertenezca a quien pertenezca. Dice que no es lo mismo lindar con camino que con una finca de propiedad ajena. Reitera que su título de propiedad hace alusión a la existencia de un camino, que también tiene reflejo en el catastro. Dice que no pretende la constitución de una servidumbre de paso, sino todo lo contrario, que entre su finca y la de la demandada existe un camino cuya propiedad no pertenece a la demandada. Por último, de forma subsidiaria, reitera la condición de serventía del camino, que según el demandante cabe invocar en el acto de la vista al exponer los fundamentos de lo que se pide.

SEGUNDO.- Aunque el apelante lo niegue la demanda es confusa, sino en lo que en ella se pide, en los presupuestos en que se basan las pretensiones.

En la demanda se pide que se declare la existencia de un camino y que se condene a una persona a dejarlo libre y expedito sin concretar cual es la naturaleza y titularidad del camino y cual es la vinculación que con ese camino tiene el demandante. En contra de lo que dice el apelante no es indiferente la propiedad del camino para que se acojan sus pretensiones. Pretensiones que, conviene no olvidarlo, son también de condena a dejar libre un camino.

El camino puede ser público o privado. De ser público, por su configuración y características necesariamente de titularidad municipal, el apelante carece de legitimación para ejercer acciones encaminadas a la defensa de los bienes municipales sin cumplir los requisitos establecidos en el artículo 68 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local, en el artículo 220.4 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, y en los artículos 46 y 47 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales. Según esas normas los vecinos sólo están legitimados para la defensa de los bienes municipales por sustitución, cuando la entidad local no atienda en el plazo de treinta días al requerimiento del vecino para que ejercite las acciones solicitadas. En la demanda no se hace ninguna referencia a la legitimación por sustitución, ni al cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas citadas. Es de la incumbencia del actor pobrar que está legitimado por sustitución cuando ejercita acciones en defensa de bienes de una entidad local. Así pues no es indiferente la titularidad del camino. De ser público el camino el actor carece de legitimación para ejercitar las pretensiones de conservación del camino incluidas en su demanda.

TERCERO.- En el recurso el apelante ha negado expresamente haber ejercitado una acción confesoria de servidumbre de paso. Dice que no pretende la constitución de una servidumbre. Al contrario afirma que entre su finca y la de la demandada hay un camino que no pertenece a la demandada. Con éste planteamiento pretende echar por tierra la defensa de la demandada, que se basa justamente en la afirmación de la titularidad de esa franja de terreno y en la negación de la existencia de servidumbre.

De nuevo se plantea un problema de legitimación. Se desconoce cual es el título que esgrime el demandante para el uso de ese camino. Si su derecho al uso del camino deriva de su carácter público ya hemos visto que carece de legitimación. Si la franja de terreno es privada el uso puede derivar de varios títulos. Los mas habituales son la propiedad del camino, que el apelante sólo esgrime subsidiariamente al invocar la serventía, que es una forma de comunidad, o la servidumbre, que supone el reconocimiento de la propiedad por parte de la demandada. El apelante no invoca esos títulos, ni otros distintos. Por lo que carece de legitimación para pretender que el camino se mantenga libre y expedito.

Por otra parte, aunque aceptásemos su legitimación para la pretensión declarativa, la que tiene como fin la afirmación judicial de que su finca linda por el Oeste con camino, chocaríamos con la prueba practicada en el proceso. Sobradamente analizada en la sentencia, que viene a coincidir en su conclusión con lo resuelto en un pleito anterior en el que también se trató sobre la naturaleza de la misma franja de terreno. La conclusión es que la franja de terreno pertenece a la demandada. Ante esta conclusión la mención a la existencia de un camino como límite de la finca del demandante es intrascendente. Aunque en su día hubiese una servidumbre de paso por ese lugar, lo que se reflejaría en el título del demandante como camino o camino de carro, el demandante sólo podría instar su mantenimiento y conservación en el caso de tener derecho a usar de ese paso, algo que ni siquiera invoca. Al no ser titular de un derecho de servidumbre las alteraciones del paso, o de la franja de terreno por la que el demandante dice que se realizaba el paso, que al parecer se han producido, le resultarían ajenas. La realidad física permite constatar que el demandante no usa como paso la franja discutida. Su finca está separada de esa franja por un muro de piedra de unos dos metros de altura, en el cual no hay practicada ninguna puerta o portalón de acceso, ni signos de que algún día ese acceso hubiera existido (Informe pericial de D. Severiano , acompañado de fotografías que evidencian la veracidad de ese aserto). No usa el paso, ni afirma tener derecho a usarlo en ejercicio de un derecho de servidumbre, ni como consecuencia de otro título. Por ello sus pretensiones principales fueron correctamente desestimadas.

CUARTO.- Con carácter subsidiario pretendió el apelante que se declarase la existencia de una serventía que discurre por la franja de terreno objeto de la controversia. Articuló esta pretensión en el acto de la vista. Dice el apelante que no se trata de una pretensión nueva, sino de un fundamento de las pretensiones recogidas en la demanda que en el juicio verbal puede ser expuesto en el acto de la vista como fundamento de lo que se pide.

La Sala comparte el criterio de la juez de instancia. La invocación de la serventía, a la que no se alude en la completa demanda con la que se inició el juicio verbal, formulada conforme a lo previsto para el juicio ordinario (artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), supone una alteración radical de los fundamentos inicialmente expuestos. Constituye una nueva causa de pedir que, si bien no altera la literalidad de los pedimentos, los dota de un sentido distinto.

También se comparten las consideraciones que, no obstante lo anterior, contiene la sentencia apelada sobre la inexistencia de serventía. La serventía es el paso o camino privado de titularidad común y sin asignación de cuotas, cualquiera que sea lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiera cedido para su constitución, que se encuentra establecido sobre la propiedad no exclusiva de los colindantes y que tienen derecho a usar, disfrutar y poseer en común a efectos de paso y servicio de los predios (artículo 76 de la Ley 2/2006, de 14 de junio , de derecho civil de Galicia). No hay ninguna prueba de la naturaleza común de la franja de terreno discutida. No cabe presumir la existencia de la serventía por el hecho de que aparezca referido el camino en la finca del demandante. Para que actúe la presunción tercera del artículo 78 , presunción iuris tantum, el camino ha de aparecer reflejado como colindante en los títulos de las fincas que se sirven de él. No se ha probado que esa mención exista en los títulos de otras fincas distintas de la del demandante. No existe en el título de la demandada. Ni se ha concretado quienes con los cotitulares de la serventía.

QUINTO.- Como se desestiman todas las pretensiones del recurso de apelación las costas del recurso se imponen a la parte apelante (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Bernardo y se confirma la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2007 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Ribeira , dictada en el juicio verbal núm. 84/2007.

Se imponen a la parte apelante las costas del recurso.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.