Sentencia Civil Nº 417/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 256/2009 de 23 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00417/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002608 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 256 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. PATRIA POTESTAD 714 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de ALCOBENDAS

De: Fructuoso

Procurador: FEDERICO PINILLA ROMEO

Contra: Fátima

Procurador: CELINA CASANOVA MACHIMBARRENA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_______________________ ______________/

En Madrid, a veintitrés de junio de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de medidas paterno filiales, bajo el nº 714/07, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcobendas, entre partes:

De una, como demandante apelante, Don Fructuoso , representado por el Procurador Don Federico Pinilla Romeo.

De otra, como demandada apelante, Doña Fátima , representada por la Procuradora Doña Celina Casanova Machimbarrena.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de junio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Estimando en parte la demanda presentada por el Procurador D. Jorge Joaquín Bernabéu Trave, en representación de D. Fructuoso , contra Dña. Fátima , se acuerda la adopción de las siguientes medidas:

1ª) Se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor, Balbino , siendo la patria potestad compartida.

2ª) El padre tendrá derecho al siguiente régimen de visitas:

- En Semana Santa, el padre podrá disfrutar del hijo en su integridad los años impares, permaneciendo con la madre los años pares.

- En Navidad, se dividirá en dos periodos, comenzando el primero desde la salida del menor del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas, y el segundo periodo desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del último día no lectivo, eligiendo el padre en los años pares, y la madre en los años impares.

- En verano, se dividirá en dos mitades iguales, la primera desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta las 20 horas del último día del primer periodo, y el segundo desde las 20 horas de ése día hasta las 20 horas del último día no lectivo, eligiendo el padre en los años pares, y la madre en los años impares. En el presente año, dada la fecha en que se dicta la presente resolución, se entenderá por periodo vacacional el comprendido desde el día siguiente a su notificación, a las 20 horas, hasta las 20 horas del último día no lectivo, distribuyéndose en dos mitades, distribuyéndose con el mismo criterio apuntado.

- Durante el resto del año, en los meses en que el padre pueda viajar y permanecer en Madrid durante quince días consecutivos, tendrá derecho a disfrutar del menor los dos primeros fines de semana de cada mes, seguidos, ambos desde la salida del colegio del viernes hasta el lunes por la mañana en que será reintegrado al colegio; cuando no pueda permanecer en Madrid quince día consecutivos, tendrá derecho a cuatro días, que necesariamente, empezarán a contar desde el primer viernes de mes a la salida del colegio, o desde el segundo viernes de mes a la salida del colegio, en ambos casos hasta el miércoles siguiente a la entrada del colegio. En estos supuestos, para que el padre tenga derecho a ése régimen de visitas, deberá avisar a la madre, de forma fehaciente, antes del día 15 del mes anterior.

El padre disfrutará del régimen de visitas, siempre en Madrid.

En todo caso, los referidos regímenes de visitas incluirán siempre pernocta.

Si por cualquier circunstancia, D. Fructuoso no pudiere iniciar el régimen de visitas con el menor en la fecha prevista para cada uno de los periodos establecidos, podrá hacerlo en el momento en que se encuentre en disposición de ello, dentro del mismo periodo, entendiéndose, en todo caso, que termina en la fecha también inicialmente prevista. Dña. Fátima permitirá en todo momento el comienzo del régimen de visitas a favor del padre, en cualquier fecha dentro del periodo de que se trate.

3ª) Como pensión alimenticia a cargo del padre y a favor del hijo, se mantiene la de 1.300 euros fijada en Auto de Medidas Provisionales, que deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto, incrementándose anualmente conforme a las variaciones que experimente I.P.C.

4ª) Los gastos extraordinarios del hijo serán sufragados por ambos progenitores al 50%.

No se hace pronunciamiento sobre costas.

Líbrese oficio a la Dirección General de la Policía, a efectos de prohibir la expedición de Pasaporte a favor del menor Balbino , y, si ya se hubiere expedido, prohibición de expedir duplicado.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el libro de sentencias.

Así, por ésta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

Con fecha 14 de julio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcobendas, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal: "Se subsanan omisiones padecidas en sentencia de 30 de junio de 2008 en los siguientes términos:

- En el fallo de la sentencia, que la pensión alimenticia con cargo al padre y a favor del menor, debe entenderse en los términos fijados en el Auto de Medidas Provisionales de 29 de febrero de 2008 , por tanto incluyendo "los gastos del colegio del menor, así como los gastos extraordinarios, siempre que sean consentidos por ambos padre, y en su defecto con autorización judicial".

- Se subsana la omisión padecida en fundamento específico, que sería "QUINTO", y en el fallo de la sentencia, en el sentido de que el Sr. Fructuoso contribuirá, en concepto de "cargas del matrimonio", en el pago del 50% de la hipoteca que grava el piso en que habitan madre e hijo.

- Se subsana la omisión padecida en el fundamento segundo y en el fallo , en el sentido de que el padre podrá comunicarse con su hijo, a diario, en la franja horario española de 19 horas a 21 horas en el teléfono, fijo o móvil, de la Sra. Fátima .

Así lo manda y firma S.S.".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de los dos litigantes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambos litigantes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 22 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante-demandante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que el régimen de visitas del padre para con el hijo pueda realizarse fuera de Madrid.

Asimismo, interesa que la cuantía de la pensión de alimentos se establezca en 900 ? mensuales, afrontando, además, el recurrente el pago del colegio; interesa que los gastos extraordinarios del hijo se afronten al 50% entre ambos progenitores y pide, por último, que se deje sin efecto la medida relativa a la obligación del recurrente de abonar el 50% del préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda propiedad de la demandada.

Hace mención al acuerdo que se ha venido cumpliendo, de fecha 4 de febrero de 2005, si bien afirma que en su momento fue presionada para aceptar tal acuerdo; refiere los gastos de colegio, los ingresos que percibe el demandante, las posibilidades laborales y económicas de la demandada.

Advierte que en el presente proceso, sobre regulación de las medidas personales y económicas afectantes a los hijos nacidos de una unión no matrimonial, no cabe pronunciamiento alguno sobre cargas, advirtiendo, además, que tal petición no fue planteada por la parte demandada.

En relación al régimen de visitas, señala que no hay motivos para restringir las comunicaciones y para prohibir las salidas del menor fuera de España y de Madrid.

La parte demandada, también apelante, en el mismo trámite procesal, solicita que el régimen de visitas se fije desde la salida del colegio hasta las 20 horas, en sábados y domingos y acompañado del menor de una enfermera, siempre sin pernocta, tanto en estos períodos, como en Navidad y en los quince días de verano, en julio o agosto, aun admitiendo que si se autoriza la salida del menor a Bogotá lo sea acompañado de la madre.

Dicha parte demandada, aprovecha el escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, planteando impugnación contra la sentencia, haciendo la petición sobre pensión alimenticia y gastos de colegio, gastos extraordinarios y préstamo hipotecario, que coincide con la sentencia y el auto aclaratorio de fecha 4 de julio de 2008 , si bien subsidiariamente solicita que la pensión de alimentos se establezca en 2.116,59 ?, afrontando, además, el padre los gastos de colegio.

SEGUNDO: Como cuestión procesal previa, cabe afirmar que en modo alguno es posible tener en cuenta las peticiones planteadas por la demandada a través del escrito de oposición al recurso interpuesto por el demandante, pues en el ámbito procesal no es admisible plantear la impugnación contra la sentencia, por vía de oposición al recurso de contrario, cuando quien plantea de modo indebido dicha impugnación ya formuló en tiempo y forma el recurso de apelación contra la sentencia, de modo que no cabe acceder a la pretensión subsidiaria planteada por dicha parte demandada.

Sentado lo anterior, y dando respuesta ordenada a las peticiones planteadas por ambas partes, y en lo que se refiere al régimen de visitas, cabe recordar que tal cuestión debe resolverse siempre en beneficio e interés del menor, de conformidad con establecido en el artículo 39 de la Constitución, siendo justificado que, en ocasiones, se declare la restricción del régimen de visitas, de conformidad con el artículo 94 del Código Civil , siempre que tal medida venga justificada en razón de la protección de la salud y de la integridad física de dicho menor, una vez valorada convenientemente la prueba sobre las circunstancias de salud que afectan directamente, y de modo grave, a dicho hijo.

En este sentido, no es posible atender la petición planteada por el demandante cuando solicita que las visitas puedan realizarse fuera de Madrid, o de España, en razón de la residencia del padre, habida cuenta de que ha quedado acreditado la grave enfermedad que padece dicho hijo, de corta edad, quien necesita constantemente cuidados especiales y, por ende, en modo alguno puede descartarse que en cualquier momento necesite de atenciones y cuidados médicos y, en su caso, de la hospitalización necesaria en un momento determinado, sin que ello suponga afirmar que el padre no esté habilitado y capacitado para dispensar al menor, personalmente, y al margen de las atenciones médicas y hospitalarias, cuantas atenciones necesita cotidiana y diariamente, en orden al suministro de la medicación y todo aquello que dicho menor necesita en razón de dicha enfermedad, y sin necesidad de la ayuda constante de una enfermera, por lo que, por ello, es acorde a criterios de prudencia, por el momento, propiciar la permanente estancia del menor en España, y en la ciudad de residencia de la madre, procurando con esta medida que en cualquier momento el menor reciba rápida y puntual asistencia médica que en cualquier momento pueda necesitar.

Por lo demás, dicha medida no es definitiva, pues habrá que seguir la evolución de dicho hijo, conforme vaya cumpliendo los años, siendo posible revisar la misma en el futuro, una vez que se acredite que dicho hijo menor puede estar en condiciones de realizar largos viajes, como es el caso dada la habitual residencia del padre, en México, y sus obligaciones laborales y profesionales, que obligan al mismo a viajar constantemente. Por cuanto antecede el recurso del demandante en este apartado debe rechazarse.

Dando respuesta a la pretensión planteada por la demandada en este apartado, sobre comunicaciones del padre con el menor, tampoco es admisible la petición que plantea la misma, sobre supresión de la pernocta y restricción del horario de visitas, en los estrictos términos que se interesa, puesto que, según se dijo antes, se ha justificado, por medio de la documental y de los informes emitidos por los facultativos correspondientes, que el padre sabe cuidar al menor, en las circunstancias de salud que se encuentra el mismo, y procurar la medicación que dicho hijo necesita, y por el medio especificado en dichos informes, de modo que no hay impedimento alguno para que el padre pueda estar con dicho hijo menor, en los periodos que corresponda, incluyendo las pernoctas, pues, en cualquier caso, así se admitió por la parte demandada cuando aceptó el acuerdo, que ha venido cumpliéndose, de fecha 4 de febrero de 2005.

Por cuanto antecede, se rechaza la pretensión de dicha parte.

Sin embargo, y por cuanto que se resuelve sobre una medida afectante al menor, estando en posibilidad el Tribunal de acordar lo que mejor conviene al mismo, en orden a evitar alterar la vida de dicho hijo durante los períodos escolares, es lo procedente, estimando parcialmente el recurso, revocar la sentencia en el único sentido de declarar que si el padre no puede estar en Madrid quince días seguidos, si la estancia del mismo coincide con un fin de semana, el hijo estará con el padre desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo, a las 20 horas, que lo llevará al domicilio materno; si dicha estancia, inferior a los quince días, no coincide con un fin de semana, el padre podrá estar con el hijo durante dos tardes, desde la salida del colegio hasta las 20 horas. En lo demás, se mantiene el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada.

TERCERO: Advirtiendo que no es posible estimar la petición subsidiaria planteada por la parte demandada en su escrito de impugnación, dando respuesta a la pretensión formulada por el demandante, sobre la cuantía de los alimentos, cabe precisar que la sentencia apelada es ajustada a derecho, pues ha establecido la medida relativa a la pensión de alimentos, y a los gastos escolares, de acuerdo a los propios pactos asumidos por los progenitores en su momento, habiendo cumplido durante largo tiempo el demandante con dichas obligaciones económicas, en relación al pago de la pensión de alimentos en la cuantía de 1.300 ? mensuales, afrontando, además, los gastos escolares, sin que se haya producido desde entonces ninguna alteración importante de las circunstancias personales, familiares, económicas y laborales del recurrente, quien continúa ejerciendo el mismo trabajo o profesión, en la actividad mercantil antes referida, de la que es titular y que desarrolla fuera de España, sin prueba alguna de la situación de deterioro financiero, mercantil o económico de dicha actividad, pues hay prueba documental en relación al cumplimiento de tales obligaciones, de modo que cabe presumir que si en algún momento dejó de cumplir tal obligación en los términos asumidos en el acuerdo de 4 de febrero de 2005, ello ha sido por propia y unilateral voluntad del recurrente, en detrimento de los intereses y el beneficio del hijo menor, pues, por lo demás, tampoco consta que haya variado el gasto escolar, que se aproxima a la cantidad de 500 ? mensuales.

Por último, cabe añadir que la situación actual, profesional y económica, de la esposa no es mejor que la que tenía al momento de asumir tal acuerdo antes indicado, aunque aceptando que actualmente esté percibiendo prestación o subsidio por desempleo, por lo que no es posible descartar que pueda incorporarse anualmente al mercado de trabajo, como lo ha venido haciendo hasta ahora.

En suma, debe estarse a la sentencia apelada y al auto aclaratorio de fecha 14 de julio de 2008 , en orden a la obligación del demandante de afrontar la prestación alimenticia en la cuantía indicada y de abonar íntegramente, también, los gastos escolares, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto por el actor.

CUARTO: Es de estimar la petición que plantea el recurrente-demandante, en relación a la medida relativa a los gastos extraordinarios, pues no existe motivo alguno para imponer la obligación de asumir el 100% de los mismos al demandante, teniendo en consideración los propios términos del acuerdo antes indicado de fecha 4 de febrero de 2005, pactos a los que se remite cuando así le conviene la demandada, de modo que es lo procedente que tales gastos se afronten al 50% entre ambos progenitores.

Por otra parte, teniendo en consideración lo establecido en el número 6 del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y como quiera que el ámbito del presente proceso viene referido, única y exclusivamente, a las medidas relativas a la custodia, régimen de visitas, pensión de alimentos, vivienda y gastos extraordinarios, se excluye de este proceso la decisión sobre cualquier medida relativa a cargas familiares o personales, pues, a mayor abundamiento, ha quedado acreditado que la carga hipotecaria lo es con referencia a la vivienda de la exclusiva propiedad de la demandada, todo lo cual determina la estimación del recurso para dejar sin efecto la medida relativa a la obligación del demandante de afrontar el 50% del préstamo hipotecario.

QUINTO: Al estimar parcialmente sendos recursos, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas causadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Federico Pinilla Romero, en nombre y representación de Don Fructuoso , y estimando parcial el recurso interpuesto por la Procurador doña Celina Casanova Machimbarrena en la representación de Doña Fátima contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2008 y el auto aclaratorio de 14 de Julio del mismo año, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Alcobendas , en autos de Medidas paterno filiales nº 714/07, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

Primero.- Con relación al régimen de visitas del padre para con el hijo, sí aquél permanece en Madrid en un período inferior a los quince días, coincidiendo con un fin de semana, podrá estar con el hijo menor en dicho fin de semana, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo, a las 20 horas, que lo reintegrará en el domicilio materno; si dicha estancia, inferior a los quince días, no coincide con un fin de semana, el padre podrá estar con el hijo dos tardes semanales, avisando con antelación, desde la salida del colegio a las 20 horas.

Segundo.- Los gastos extraordinarios del hijo se afrontarán al 50% entre ambos progenitores.

Tercero.- Se deja sin efecto la obligación del demandante de afrontar el 50% del préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda de la demandada.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.