Sentencia Civil Nº 417/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 360/2010 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 360/10

Juzgado de Primera Instancia nº 2 Torrevieja

Autos de Juicio Ordinario nº 2.082/08

SENTENCIA Nº 417/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Elche, a veintiuno de octubre de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 2082/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Doña Lidia , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Moreno Garzón y dirigida por el Letrado Sr. Viudes Rodriguez, y como apelada la parte demandante D. Urbano y Doña Adriana , representada por el Procurador Sra. Brufal Escobar y defendida por el Letrado Sr. Gómez Salgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 2082/08, se dictó sentencia con fecha 18/9/09 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que por medio de la presente sentencia debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Vera Saura en representación de D. Urbano y Doña Adriana , contra Doña Lidia , representada por la Procuradora Sra. Torregrosa Grima, por lo que debo condena ry condeno a la inmediata retirada del cerramiento con aluminio y cristal efectuado en el bajo núm. NUM001 del edificio sito en Guardamar del Segura, DIRECCION000 , núm. NUM000 , con la expresa condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 360/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 13/10/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estima la demanda y condena a la demandada a la inmediata retirada del cerramiento con aluminio y cristal realizado en la terraza de la vivienda de su propiedad situada en el edificio sito en la Avd. DIRECCION000 nº NUM000 de Guardar del Segura. Se alza en apelación la parte demandada alegando error en la valoración de la prueba en relación con el acuerdo adoptado en el año 2006 al haber declarado diversos testigos sobre la realidad del mismo, así como al contenido del acuerdo de 2008 y a la unanimidad en su adopción; errando igualmente la juzgadora en cuanto a la inexistencia de cerramientos similares y el hecho de ajustarse el cerramiento en cuestión al contenido del acuerdo adoptado, concluyendo que la retirada del cerramiento viola la teoría del abuso del derecho y del principio de igualdad.

En el presente caso, hay que señalar que no ha quedado constatada la realidad del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios en el año 2006, cuando la Comunidad ya se encontraba formalmente constituida y los acuerdos ya eran tomados, aprobados y redactados en un acta; por lo que hacer referencia ahora a un acuerdo verbal que no se consignó en la convocatoria de la junta, que no consta en que términos fue votado y aprobado, vedando a los comuneros la posibilidad de su impugnación, en su caso, conlleva que la mera declaración de los testigos no sea suficiente para tener por tomado dicho acuerdo, mas cuando afecta directamente a elementos comunes.

Sin embargo ha quedado constatada la realidad del acuerdo tomado en la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios celebrada con fecha 25 de julio de 2008, en cuyo punto cuarto, "se aprueba por unanimidad de los presentes, con el único voto en contra del propietario 1º 1 Urbano , el cerramiento de balcones y terrazas privadas, así como la colocación de vallas en los bungalows. Estos cerramientos deberán ser de aluminio blanco y/o cristal."

Igualmente ha quedado acreditado que cuando se adoptó el referido acuerdo el cerramiento de aluminio blanco y cristal de la terraza privativa de la vivienda propiedad de los apelantes, ya estaba ejecutada; así resulta de la documental aportada con la demanda y las propias manifestaciones vertidas en la demanda.

Por último indicar que también ha quedado acreditado pues así resulta de las fotografía aportadas con el escrito de contestación a la demanda, que la terraza de una vivienda superior, ha realizado un cerramiento similar al demandado; si bien en este caso se ha realizado en cristal sin perfilaría en las zonas verticales mientras que en la zona de cerramiento con vuelo se ha utilizado perfilaría de aluminio blanco y cristal, ajustándose igualmente al contenido del acuerdo.

SEGUNDO.- la Ley de Propiedad Horizontal prohíbe a todo propietario modificar los elementos comunes cuando, altere la configuración o estado exterior del edificio o perjudique los derechos de otro propietario (art.7 ), así como efectuar cualquier alteración en las cosas comunes que afecten al titulo constitutivo (art.12 ); y en cualquier caso, toda modificación o alteración de este tipo, esta sometida al acuerdo unánime de la comunidad en cuanto afecta al titulo constitutivo so pena de nulidad de los mismos (art.17 ). Disponiendo el actual artículo 12 de la LPH , que la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración en la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes, afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo; y este no es otro que el de la unanimidad del acuerdo de la junta de propietarios. En este sentido es de traer a colación la sentencia del TS de 23 de julio de 2004 , que transcribe la STS de 16 de octubre de 1992 al señalar que "Como bien reconoce la parte recurrente, la Ley de Propiedad Horizontal exige el acuerdo unánime de todos los copropietarios para la modificación o alteración de los elementos comunes del inmueble (artículos 11 y 16.1° ); consentimiento que esta Sala viene demandando con unanimidad de doctrina, y exigiendo que su constancia aparezca suficientemente acreditada en los autos, sin que sea, por otra parte, imprescindible la certificación del acuerdo de la junta de propietarios (medio de prueba usualmente utilizado), pero señalando siempre, que el imprescindible consentimiento se logre demostrar de un modo concluyente, admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llega a esta conclusión ( SSTS 28-4-1986 y 28-4-1992 , entre otras)".

En base a lo expuesto, ha quedado constatado que el acuerdo se adoptó por la Comunidad de Propietarios a la vista y con conocimiento del cerramiento de la demandada, ya existente, cerramiento que se adapta perfectamente al contenido de dicho acuerdo, de tal forma que si así lo hubiesen querido, podrían perfectamente haber limitado de forma expresa el alcance o límites de los cerramientos a realizar, en función de la distinta forma de los balcones y terrazas; lo que sin embargo no se hizo, de donde se deduce que la voluntad de la comunidad no puede ser otra que la permisión del cerramiento total. En consecuencia, constatada la existencia del acuerdo, el propietario disconforme con el mismo, debió de impugnarlo mediante el ejercicio de la correspondiente acción en el plazo de caducidad que recoge el art. 18.3 de la LPH .

En la medida en que pese a que los demandados alegan que se adoptó por unanimidad, independientemente de que algunos propietarios en principio no iban a ejecutar las obras por diversos motivos; lo cierto es que el demandante alegó que siempre se había negado a tales obras. Siendo que las mismas afectan como acertadamente concretó la juzgadora de instancia a la configuración y estado exterior de la edificación, exigían conforme al art. 7.1 y 12 de la LPH , su adopción por unanimidad. Sin embargo como ha reiterado la jurisprudencia los acuerdos adoptados contra la LPH o a los estatutos de la comunidad, no son nulos radicales sino anulables, de tal forma que transcurrido el plazo para su impugnación los mismos quedan sanados y son vinculantes para todos los comuneros. Así la reciente STS de 16.5.2008 señala que "Sobre al controversia existente de qué acuerdos se consideran nulos o anulables habida cuenta de la normativa existente al respecto en la LPH, en cuanto a los correspondientes requisitos a que se contrae su art. 16, el hecho de que para determinados acuerdos la citada ley exija el consentimiento unánime de todos los copropietarios, sin que baste el de la mayoría, no entraña que el acuerdo adoptado sin dicho requisito de la unanimidad está viciado de nulidad radical o absoluta, pues la jurisprudencia tiene declarado, por un lado, que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto LPH o de los estatutos de la respectiva comunidad, al no ser radicalmente nulos, sino meramente anulables, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad -30 días- que establece la regla cuarta del art. 16 LPH , sin haber sido impugnados dentro de dicho plazo, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al art. 6.3 CC y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo y, por otro lado, y en plena concordancia con la doctrina que acaba de ser expuesta, la jurisprudencia tiene, asimismo, declarado expresamente que la regla de la unanimidad, si no es observada, dará lugar a la anulabilidad del acuerdo, pero no produce su nulidad de pleno derecho ( SS TS 4 Sep. 1991 , 19 Nov. 1996 y 7 Jun. 1997 ). ( S.T.S. 26.6.98 ). En el supuesto que enjuiciamos, el representante legal de la sociedad actora asistió a la Junta celebrada el día veinticuatro de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, en la que se adoptaron los acuerdos impugnados, presentándose la demanda que dio origen al presente procedimiento el día veintiséis de octubre siguiente, por consiguiente, cuando se había producido la caducidad de la acción".

Igualmente la STS de 21.11.2007 al señalar que "La caducidad, según reiterada jurisprudencia, en cuanto comporta la dimensión temporal de un derecho de duración limitada establecida por el Ordenamiento sustantivo mediante el establecimiento de un plazo de naturaleza civil al que se subordina su ejercicio mediante la realización de un acto específico (con arreglo al principio "tanto plazo cuanto derecho": Wie viel Frist, so viel Recht), es susceptible de ser apreciada de oficio ( SSTS de 25 de septiembre de 1950 , 22 de mayo de 1965 , 27 de junio de 1966 , 22 de mayo de 1990 y 10 de noviembre de 1994 ).

Sólo pueden considerarse radicalmente nulos, y por consiguiente insubsanables por el transcurso del tiempo, aquellos acuerdos que, por infringir una ley distinta de la LPH imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley -siempre, en este último supuesto, que la ley defraudada lleve consigo una sanción de nulidad-, han de ser conceptuados como nulos de pleno Derecho, conforme al art. 6 III del Código civil . Por contraste, siempre que se trate de impugnaciones basadas en infracciones normativas del régimen de la propiedad horizontal, como es el caso, se requería, para dejar sin efecto los acuerdos, que fuesen impugnados dentro de los 30 días siguientes al día en que se adoptaron o se notificaron; y, aun así, los acuerdos tenían provisionalmente carácter ejecutivo, salvo que judicialmente se ordenase la suspensión (así lo mantiene la jurisprudencia mayoritaria y más reciente: SSTS, entre otras, de 27 de mayo de 2002, rec. 3820/1996 , 28 de octubre de 2004, rec. 2989/1998 , 10 de noviembre de 2004, rec. 3047/1998 , 10 de noviembre de 2004, rec. 3047/1998 , 25 de enero de 2005, rec. 3501/1998 , 17 de junio de 2005, rec. 2263/1998 , 30 de diciembre de 2005, rec. 1786/1999 , 20 de noviembre de 2006, rec. 4775/1999 , 18 de abril de 2007, rec. 1317/2000 )."

En aplicación de lo expuesto procede desestimar la demanda, puesto que la obra cuya demolición se pretende por la parte actora fue autorizada en virtud de acuerdo de los propietarios, que quedó sanado por la falta de impugnación en plazo del mismo, gozado por tanto éste de plena eficacia y carácter ejecutivo; careciendo en consecuencia los demandantes de acción para exigir la pretendida demolición.

TERCERO.- En cualquier caso, la jurisprudencia ha establecido que en los supuestos en que la comunidad hubiera autorizado -expresa o tácitamente- alteraciones semejantes a otros comuneros, el ulterior ejercicio de esta acción implicaría un trato discriminatorio que debe evitarse; en este sentido la SAP de Tarragona de 4 de noviembre de 2003 viene a recoger al respecto, lo que dispone la SAP de Las Palmas de 16-9-02 , al señalar que "esta última resume el abundante criterio seguido por las Audiencias Provinciales a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990 , "que obliga a atender a la realidad fáctica relativa la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares", lo que "ha creado una corriente jurisprudencial importante, que tiende a evitar "agravios comparativos", injustos resultados y aplicaciones automáticas de la ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 del Código Civil y 7 del mismo texto legal, teniendo declarado la jurisprudencia en cuanto a la configuración o estado exterior que no tienen el carácter de un concepto absoluto, sino de contornos flexibles y variables en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble". En el mismo sentido, las sentencias de la Audiencia Provincial de Soria de 24-7-99 , que se refiere a la "desigualdad de trato entre los copropietarios"; Vizcaya (sec. 3ª) de 23-2-01 ; Las Palmas (sec. 4ª), de 6-9-02 , que invoca "el principio de igualdad del artículo 14 de nuestra Constitución"; de Alicante (sec. 5ª) de 19-9-02 , que concluye la existencia de un "trato desigual", y de Lugo (sec. 2ª) de 19-12-02 , que con base igualmente en el "principio de igualdad entre los ciudadanos recogido en el art. 14 de la CE ", indica que "se pretende producir o llevar a una situación de discriminación arbitraria que los tribunales no pueden amparar"."

Igualmente la SAP de Madrid de 4 de enero de 2006 señala que: "no podemos olvidar que en ocasiones, se ha acudido al criterio de igualdad...en relación a los otros propietarios, cuando instalaciones como la litigiosa han sido llevadas a cabo, sin objeciones por la Comunidad, por otros comuneros, así -en este sentido STS de 5 de marzo de 1.998 -. Efectivamente principios de equidad mantienen que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros - SAP de Baleares, Sección 5ª, de 23 de abril de 2.004 -. El trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación, como ya tuvo ocasión de resaltar el Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de octubre de 1.990 , constituye un verdadero abuso de derecho que los Tribunales de Justicia no pueden amparar. Desde esta consideración es de valorar la circunstancia también probada de que el edificio ha sufrido otras alteraciones mediante, entre otras, obras de cerramiento de terrazas de la misma planta ático del edificio, y en su mayoría, presentan un impacto incluso superior en la fachada del edificio.

Efectivamente, existe un abundante cuerpo de doctrina seguido por las Audiencias Provinciales a partir de la sentencia del TS de 31 de octubre de 1.990 que obliga a atender a la realidad fáctica relativa la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares. El contenido de ese cuerpo de doctrina es contundente y ha creado una corriente jurisprudencial importante, que tiende a evitar «agravios comparativos», injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 Código Civil y 7 del mismo texto legal teniendo declarado la jurisprudencia en cuanto a la configuración o estado exterior que no tienen el carácter de un concepto absoluto, sino de contornos flexibles y variables en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble."

Y en el caso que ahora nos ocupa, como es de ver, no sólo existe otra vivienda que cerró su terraza tanto en los paramentos verticales como en el vuelo, sino que además ello fue ratificado, como hemos dicho por el acuerdo alcanzado en Junta de propietarios, no impugnado. Por lo que de admitir las pretensiones del demandante se vería conculcado el principio de igualdad, produciéndose un agravio comparativo respecto de los restantes propietarios que en función del referido acuerdo podrían cerrar sus terrazas en los mismos términos en que lo hicieron los demandados. Ello determina la desestimación de la demanda, con imposición de las costas de la instancia a la parte demandante de conformidad con el art. 394 LEC .

CUARTO.- Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, al ser la presente resolución estimatoria del recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de fecha 18 de septiembre de 2009 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y con desestimación de la demanda planteada por D. Urbano y Dña. Adriana frente a Lidia , procede absolver a la demandada de los pedimentos deducidos de contrario, con imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte actora, sin hacer expresa imposición de costas procesales en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.