Sentencia Civil Nº 417/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 390/2010 de 02 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00417/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 390/2010

S E N T E N C I A Nº 417

Ilmos. Sres.

Presidente:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

Magistrados:

Don Guillermo Rosselló Llaneras

Dña Catalina Mª Moragues Vidal

En Palma de Mallorca, a 2 de noviembre de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza, bajo el número 609/08, Rollo de Sala numero 390/10, entre partes, de una como actora apelante Dña Covadonga representado por el Procurador D. José A. Cabot Llambias y asistido por el Letrado D. Juan Escandell Marí de otra, como demandada apelada D. Baltasar representado por la Procuradora Mª Isabel Muñoz García y asistido del Letrado D.Ivan Consuelo Orellana.

ES PONENTE la Magistrada Ilmo. Sra. Dña Catalina Mª Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza, se dictó sentencia en fecha 24 de marzo de 2010 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por instados por Dña Covadonga , representada or la Procuradora de los Tribunales Sra. Marina Viñas Bastida y asistida del Letrado Sr. Juan Escandell Marí, frente a D. Baltasar , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. José Luis Mari Abellán y asistido del Letrado Sr. Iván Consuelo Orellana, sobre sucesión intestada del cónyuge viudo, y en su mérito absolver al demandado de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 26 de octubre de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que concluye la primera instancia resuelve desestimar la demanda interpuesta por doña Covadonga contra don Baltasar , al no estimar acreditado el hecho constitutivo de la pretensión actora relativo a que el demandado y doña Manuela , que habían contraído matrimonio el 24 de diciembre de 1981, se hallaran separados de hecho desde el día 20 de septiembre de 2004, por lo que, y en aplicación del artículo 945 del Código Civil , don Juan no podía ser declarado heredero abintestato de la fallecida doña Manuela . Se alza la demandante contra la meritada resolución solicitando, de este Tribunal, su revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se estime la demanda en su integridad alegando, en fundamento de tal pretensión revocatoria, la errónea valoración por la juzgadora "a quo" de la prueba practicada, ya que, a su juicio, ha resultado debidamente acreditado que: 1º) a la fecha de su fallecimiento, doña Manuela llevaba varios años separada de hecho de su marido, habiendo dejado el domicilio conyugal por los malos tratos que le inflingía su esposo, sin que nunca volviera a reanudarse la convivencia; 2º) los malos tratos han sido debidamente acreditados por los distintos informes médicos obrantes en autos e incluso admitidos por el demandado; 3º) desde que salió de la vivienda conyugal hasta su fallecimiento nunca más se vió con su esposo ni éste fue a visitarla, tal como declaran las testigos Sras. Rocío y Sandra ; 4ª) el demandado quedó residiendo en la vivienda conyugal y Manuela desde que salió del hospital residió en la vivienda de sus padres y luego de fallecer éstos y ser declarada incapaz se alquiló una vivienda por la Fundación Aldaba, fundación que en calidad de tutora de Manuela y en su nombre inició los tramites para solicitar el divorcio de los esposos y poder recuperar la vivienda de su propiedad.

La parte demandada hoy apelada se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Como es sabido el artículo 945 del CC se refiere a la sucesión intestada y al llamamiento del cónyuge viudo en este tipo de sucesión, siendo su redacción actual, "No tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior si el cónyuge estuviere separado judicialmente o de hecho", resultado de la modificación operada por la ley 15/2005, de 8 de julio . La anterior redacción rezaba del siguiente tenor: "no procederá el llamamiento al que se refiere el artículo 944 a favor del cónyuge viudo, cuando éste se encontrara judicialmente por sentencia firme o de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente".

En el presente caso, no se discute que la legislación aplicable es la vigente en la actualidad ya que la causante, doña Manuela , falleció el 31 de marzo de 2008, y el Tribunal Supremo ha establecido -entre otras, la STS de 18 de septiembre de 2006 -, que para determinar cuál es la legislación aplicable en materia de sucesión intestada ha de estarse al "derecho vigente al momento de fallecimiento del causante, toda vez que los derechos a la sucesión de una persona se transfieren desde el momento de su muerte".

TERCERO.- Son hechos acreditados en las actuaciones, los siguientes:

1º) Doña Manuela y el demandado don Baltasar contrajeron matrimonio el 24 de diciembre de 1981, sin que de dicha unión tuvieran descendencia.

2º) Doña Manuela era hija de don Rodrigo y doña Brigida , habiendo fallecido el primero el 17 de octubre de 2005 y la segunda el 21 de febrero de 2005. La hoy actora doña Covadonga era la única hermana de doña Manuela .

3º) Doña Manuela padecía esquizofrenia y fue encontrada el día 21 de agosto de 2004 deambulando en estado de abandono por la policía local de San José, siendo ingresada en los servicios de psiquiatría del Hospital de Can Misses, y dada de alta el 21 de septiembre de 2004 (folio 40), pasando a residir con sus padres. Desde entonces cada cónyuge habitó en casa distinta, el esposo hoy demandado en la vivienda que había sido la residencia del matrimonio y que era propiedad privativa de la esposa, doña Manuela , por herencia familiar, y, ésta ultima pasó a habitar en la vivienda de sus padres y luego de su fallecimiento en una vivienda alquilada, sin que nunca volvieran a vivir juntos.

4º) No se ha alegado, ni por tanto probado, que después de la marcha de la esposa, los cónyuges entregaran aportación o ayuda económica de ningún tipo al otro, pese a que el demandado quedó residiendo en la vivienda que era propiedad privativa de la esposa y retuvo en su poder el vehículo también propiedad de aquella; tampoco consta que tuvieran bienes comunes.

5º) Doña Manuela fue declarada incapaz para gobernarse a si misma y a sus bienes por sentencia firme de 24 de enero de 2006, en procedimiento seguido ante el Juzgado de primera Instancia nº 1 de Eivissa a instancia del Ministerio Fiscal, al cual acudió la hermana, doña Covadonga , ante la situación de Manuela que residía con sus padres de muy avanzada edad (folios 46 y 47). En la misma sentencia que declaró la incapacidad de Manuela se nombró como tutora a la "Fundación Aldaba". Dicha fundación fue la que alquiló una vivienda para que pudiera residir en ella Manuela (folio 51 a 53), e inició los trámites para solicitar el divorcio en nombre de Manuela . La testigo doña Ofelia , que actuaba, en representación de Aldaba, como tutora de Manuela , fue a recoger por encargo de ésta muebles y enseres de su propiedad que todavía quedaban en la vivienda que había sido domicilio conyugal para su traslado a la vivienda alquilada.

6º) La inexistencia de denuncia por malos tratos contra su esposo por parte de Manuela no implica, a juicio de este Tribunal, que los malos tratos no existieran, es más, y a los efectos del presente procedimiento la Sala los tiene por acreditados, pues es el propio demandado quien admite que pegó a Manuela y que incluso le rompió las gafas; también resulta acreditada la existencia de una escopeta propiedad del marido y la manifestación de Manuela relativa al motivo por el que salió de su domicilio en el mes de agosto de 2004 y fue encontrada deambulando en mal estado por la policía local, al sentirse amenazada por su esposo, lo que le provocó el temor a volver a su casa.

7º) A pesar de la grave enfermedad padecida por doña Manuela y la posterior que le causó la muerte el 31 de marzo de 2008, en momento alguno el esposo se preocupó, visitó, asistió o ayudo a la esposa, desentendiéndose por completo de ella y de su estado de salud, no existiendo prueba alguna de que ambos esposos se visitaran o tuvieran encuentro alguno desde el mes de agosto de 2004.

CUARTO.- En la sentencia apelada se acoge el criterio sustentado en anteriores resoluciones de distintas Audiencias Provinciales -AP de Cuenca de 4 de marzo de 2004, AP de Soria de 14 de septiembre de 2007, la SAP de Cáceres de 19 de mayo de 2006 -, en las que se pone de manifiesto que la mera separación física de dos cónyuges, no tiene porque significar separación de hecho, cuando de alguna manera, y bajo parámetros racionalmente lógicos, dicha separación puede entenderse justificada; señalando que por separación de hecho ha de equipararse a la cesación definitiva de la vida en común, y ha de requerirse una prueba inequívoca de la voluntad de los cónyuges de poner fin a la convivencia conyugal, cuya carga de prueba corresponde a quien alega dicha situación y que el artículo 945 del Código Civil no otorga eficacia a toda separación de hecho, quedando excluida la unilateral aún siendo consentida, y debiendo constar fehacientemente dicho acuerdo mutuo de separación, ya que lo exigido por el precepto es la exclusión de la voluntad presunta de la vida separada de los cónyuges o su unilateralidad, con la consecuencia de que tal separación de hecho, de mutuo acuerdo se revele como algo inequívocamente querido y llevado a cabo por los cónyuges. Como puede observarse la doctrina anterior nació y se desarrolló en aplicación del artículo 945 CC en la redacción anterior a la modificación operada por la ley 15/2005, de 8 de julio , lo que no se predica del supuesto hoy sometido a la decisión de este Tribunal en el que, como ya se ha dicho, debe aplicarse la meritada norma en su redacción vigente, redacción clara en cuanto configura la separación matrimonial, sea judicial o de hecho, como causa que excluye el derecho. Pues bien, la Sala Civil y Penal del TSJIB, en Sentencia de 27 de julio de 2009 , recaída en un supuesto de legítima vidual del artículo 45 de la Compilación Balear, declaró que la "separación de hecho" a la que se refiere la precitada norma, interpretada a la luz de la reforma operada en el Código Civil por la Ley 15/2005, de 8 de julio , en materia de separación y divorcio -que permite obtener la separación judicial y el divorcio a petición de uno sólo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio-, no exige que sea "mutuamente convenida", no estando sujeta a ningún condicionante, y añade, "Si la separación judicial decretada por la simple voluntad de un esposo priva al otro de derecho a legítima, sería inconsecuencia de difícil explicación denegar el mismo efecto de pérdida a la separación de hecho que acaece sin previo acuerdo de los consortes".

Es por ello que no se comparte por este Tribunal la apreciación de la sentencia recurrida de que a la muerte de doña Manuela los cónyuges no se hallaban separados de hecho en el sentido del concepto legal, pues como recordaba la sentencia anteriormente citada de 27 de julio de 2009 , el matrimonio obliga a los cónyuges a vivir juntos, y se presume que lo hacen, salvo prueba en contrario, conforme disponen los artículos 68 y 69 del Código Civil plasmando lo que en definitiva son convicción y práctica sociológicas universales. Este deber de convivencia no significa la constante compañía física de los consortes sino su voluntad de desarrollar una vida en común o, como se ha dicho en la doctrina con frase gráfica, "conservar el animus de reunirse cuando están ausentes". La separación matrimonial surge cuando la convivencia así entendida desaparece, cuando los miembros de la pareja se apartan entre sí con la intención -de ambos o de uno- de no compartir su vida en adelante, que es lo que, en definitiva, se acredita en los presentes autos desde el mismo momento en que, por si existiera duda alguna, se recogen del que fue domicilio conyugal muebles y enseres para su traslado a un nuevo domicilio alquilado para residir la esposa. Como se afirma en la meritada sentencia de 27 de julio de 2009 , "Pasar a residir en domicilios distintos suele ser la forma más patente de exteriorizar esta intención. El artículo 102 del Código previene en esta línea como primeros efectos de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio que los cónyuges pueden vivir separados y que cesa la presunción de convivencia conyugal. La sentencia de separación produce, a su vez, la suspensión de la vida común de los casados, de acuerdo con el art. 83 . En suma, hay separación de hecho cuando no existe convivencia conyugal por falta de voluntad de mantenerla".

En definitiva, resulta a juicio del Tribunal que, en el presente caso, se ha acreditado la separación de hecho entre doña Manuela y don Baltasar desde el año 2004, resultando que desde el 21 de septiembre en que Manuela fue dada de alta del hospital los esposos residieron siempre en domicilios distintos y llevaron vida independiente el uno del otro, tanto en el plano personal como en el patrimonial, sin restablecer jamás la vida en común. Procediendo, en consecuencia, estimar el motivo del recurso.

QUINTO.- Acreditada la separación de hecho prevista en el artículo 945 CC a los efectos de negar la sucesión, al sobreviviente, en todos los bienes del cónyuge difunto, prevista en el artículo 944 , resulta de aplicación la previsión contenida en el artículo 946 , "los hermanos e hijos de hermanos sucederán con preferencia a los demás colaterales". En el presente caso, resulta debidamente acreditado que la actora, doña Covadonga , era la única hermana de doble vínculo con doña Manuela , por lo que resulta procedente en aplicación de la precitada norma acceder a la segunda de las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda relativa a declarar única heredera abintestato a doña Covadonga

SEXTO.- La estimación del recurso y consiguiente revocación de la sentencia apelada para, en su lugar, estimar la demanda en su integridad, conlleva en materia de costas procesales las siguientes consecuencias:

a) a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC las costas procesales causadas en la primera instancia se imponen a la parte demandada;

b) a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , no procede expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

1º) CON ESTIMACIÓN del RECURSO de APELACION interpuesto por doña Covadonga , representada en esta alzada por el procurador Sr. Cabot, contra la sentencia de 24 de marzo de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eivissa , en el procedimiento de juicio ordinario seguido en dicho Juzgado bajo el nº 609/2008, del que trae causa la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar,

SE ESTIMA la demanda formulada por doña Covadonga , representada por la procuradora Sra. Viñas, contra don Baltasar , representado por el procurador Sr. Marí, declarando que: 1º) don Baltasar no ostenta el derecho a ser llamado a la sucesión de la que fue su esposa doña Manuela , al resultar acreditada la separación de hecho de ambos esposos; y 2º) que doña Covadonga , hermana de doña Manuela , debe ser declarada su única heredera ab intestato. Se condena a la parte demandada a estar y pasar por tales declaraciones y a sus naturales consecuencias, así como al pago de las costas procesales causadas.

2ª) Sin expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.