Sentencia Civil Nº 417/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 448/2010 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00417/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 448 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 332 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: Martina

PROCURADOR: ANTONIO MARTINEZ DE LA CASA RODRIGUEZ

APELADO: C.P. DIRECCION000 NUM000

PROCURADOR: MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ

En MADRID, a veintitrés de septiembre de dos mil diez,

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre impugnación de acuerdo de junta de propietarios, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante Dª. Martina representada por el Procurador Sr. Martínez de La Casa Rodríguez y defendido por la Letrada Sra. Silles Cristóbal y de otra, como apelada demandada C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Ruiz y representada por el Letrado Sr. Fernández Díaz, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, en fecha 22 de marzo de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, DESESTIMANDO la DEMANDA formulada por DOÑA Martina , representada por el Procurador de los Tribunales don Antonio Martínez de la Casa Rodríguez contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, debo DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 5.7 de la Junta General Extraordinaria celebrada el día 23-09-08, el cual aprobó y dio el visto bueno, por mayoría de votos, a la apertura de un tragaluz en el bajo local-almacén de la escalera A.".

SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de septiembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia desestimatoria de la acción ejercitada se interpone por la parte demandante y en la alzada apelante el presente recurso de apelación. En autos y por la actora se instó demanda peticionado la nulidad del acuerdo tomado por la comunidad de propietarios de la casa sita en la DIRECCION000 nº NUM000 , y relativo a la autorización de la apertura de una ventana de tipo velux en el local denominado bajo almacén de la escalera A, y ello por entender que la apertura de la licitada ventana es contraria a las disposiciones de la L.P.H y no haber aprobado la autorización para la apertura por unanimidad como corresponde al producirse una modificación en elementos común, la cubierta del edificio o por mejor decir del denominado almacén de la escalera 2 que es una edificación de menor altura, de dos plantas encajonada dentro de los dos edificios que conforman la comunidad de seis y cuatro alturas. La comunidad de propietarios demandada se opuso a la demandante arguyendo que en la finca se habían producido otras aperturas de tragaluces o ventanas de velux en todo similares y que no había habido el menor reproche, unas autorizadas a priopri y otras a posteriori o simplemente toleradas sin que nadie haya ejercitado acciones para su demolición. La sentencia desestimó la acción ejercitada y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Desde luego es un hecho indiscutible el que para que uno de los comuneros pueda modificar los elementos comunes se precisa la autorización de la comunidad que debe ser unánime, unanimidad que en el caso no se ha producido, pues incluso se hace la apertura del tragaluz antes de la existencia de acuerdo comunitario. Ello no obstante, dicha necesidad de consentimiento unánime se ha venido matizando acudiendo a la teoría del abuso del derecho o la doctrina del consentimiento tácito. En este sentido hay que tener también en cuenta que la Ley de Propiedad Horizontal no exige que la autorización unánime de la Comunidad se manifieste de forma expresa, mediante la adopción de un acuerdo formal en el seno de la Junta de propietarios, sino que cabe admitir asimismo la concurrencia de una aceptación tácita de la alteración del elemento común, manifestada en actos que inequívocamente demuestren que los copropietarios no eran contrarios a la alteración ( SSTS 21 de mayo de 1982 , 28 de abril de 1986 , 28 de abril y 16 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1998 , conjugada con la doctrina jurisprudencial acerca del abuso del derecho en los supuestos de la Ley de Propiedad Horizontal en que se exige a un comunero el cumplimiento de las normas comunitarias existiendo otros que las han incumplido y está en la línea marcada por la STS de 31-10-1990 que legitima las obras realizadas por los demandados cuando en la comunidad existen otras obras de otros propietarios sin contienda judicial alguna.

Pues bien en el presente caso resulta que según consta acreditado en autos en la comunidad de propietarios donde se ubican la vivienda y local litigiosos hay no menos de cuarenta aperturas de tragaluces en forma de velux en todo similares al presente, en los edificios que conforman la comunidad por lo que no cabe duda que nos encontramos ante un consentimiento tácito de la comunidad cuando no se ha seguido ningún procedimiento y de la propia comunera que hoy denuncia que no ha pedido el levantamiento de tales construcciones, tan solo de la presente, sin que obste a ello que las aperturas que hay en la finca se han hecho en la cubierta de los edificios de viviendas y en el caso es un tragaluz sobre un edificio denominado almacén, aunque en la actualidad no tiene tal carácter, y desde luego no está destinado a WC según las fotografías que obran en el informe pericial aportado y es de menor altura que los edificios de la propia comunidad que colindan con el mismo.

Es por ello que en el recurso de forma sibilina se cambia la orientación jurídica de la cuestión y se alude de paso a que la construcción de dicho tragaluz a una distancia muy exigua de una de las ventanas de su vivienda le resta privacidad. Pero ello, que puede ser cierto, constituye otro derecho y otra acción que podía haber ejercitado la negatoria de servidumbre al considerar que hay una indebida constitución de servidumbre de luces y vistas, pero ello debería haber combatido mediante una acción negatoria de servidumbre que no se ejercita pues la fundamentación jurídica hace referencia tan solo a la construcción extralimitada y a su falta de acomodo a las previsiones de la L.P.H.

TERCERO.- A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación planteado por el Procurador Sr. Martínez de La Casa Rodríguez en nombre y representación de Dª Martina , contra Sentencia de fecha 22 de marzo de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid , en autos de Juicio Ordinario nº 332/09, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.