Sentencia Civil Nº 417/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 184/2010 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00417/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001627 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 184 /2010

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 1574 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 3 de FUENLABRADA

De: Belinda

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a diez de Junio de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre medidas paternofiliales nº 1574/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Fuenlabrada y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Belinda .

De otra como apelado Don Rodolfo representado por la procuradora Doña Pilar Pérez González.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 23 de Septiembre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Fuenlabrada se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de medidas relativas a hijos comunes, interpuesta por la representación procesal de Doña Belinda contra Don Rodolfo , debiendo adoptar las siguientes medidas en relación con el menor Rodolfo :

1.- La patria potestad sobre dicho menor será conjuntamente ejercida por ambos progenitores, Doña Belinda y Don Rodolfo .

2.- La guarda y custodia del menor ha de serle atribuida a la actora, Doña Belinda , bajo las siguientes condiciones:

a.- El ejercicio de la guarda y custodia de Doña Belinda sobre el menor Rodolfo , será supervisado por los Servicios Sociales de la ciudad en la que se hallan empadronados, actualmente Parla, los cuales remitirán a este Juzgado informes acerca de dicho ejercicio, puntualmente, cada tres meses.

Para ello, líbrese a dichos Servicios Sociales el correspondiente Oficio.

b.- El Equipo Psicosocial adscrito a este Juzgado efectuará un seguimiento del caso en un plazo de seis meses

Para ello, líbrese a dicho Equipo Psicosocial el correspondiente Oficio.

3.- Procede fijar el siguiente régimen de comunicaciones y visitas:

Don Rodolfo podrá comunicar con el menor y tenerle en su compañía, los fines de semana alternos desde las 18 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, la mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad y un mes en las vacaciones de verano, eligiendo la madre en los años pares, y el padre en los impares, debiendo, dada la vigencia de la medida de alejamiento y las tensas relaciones existentes entre ambos progenitores, ser efectuadas las recogidas y entregas del menor en el Punto de Encuentro Familiar de lugar en que se halle empadronada la demandante, actualmente Parla.

Para ello, líbrese a dicho Punto de Encuentro Familiar, el correspondiente Oficio.

4.- Se prohíbe la salida del menor, del territorio nacional, salvo autorización de ambos progenitores, o en su defecto, autorización judicial.

Para ello, líbrese el correspondiente Oficio a la Comisaría General de Extranjería y Documentación, Unidad Central de Fronteras, a los efectos de que el menor Rodolfo , nacido el 20 de agosto de 2003 no pueda salir, del territorio , nacional, salvo autorización de ambos progenitores, o en su defecto, autorización judicial.

5.- Don Rodolfo deberá abonar una pensión alimenticia en beneficio de su hijo, de 200 euros mensuales, que deberá ingresar por adelantado dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria que la demandante designe, debiendo dicha cantidad ser revisada anualmente conforme a las variaciones del IPC publicado por el INE u Organismo que le sustituya.

Asimismo procede dividir al 50% entre ambos progenitores, los gastos extraordinarios del menor, siempre que exista acuerdo entre los mismos, sobre el carácter extraordinario y la cuantía de los gastos, y en su defecto, previa resolución judicial que decrete el carácter extraordinario de los gastos.

6.- No procede atribuir el uso del domicilio sito en Fuenlabrada, C/ DIRECCION000 , n° NUM000 , NUM001 , a la actora y al menor Rodolfo .

No procede efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, apercibiéndoles de que contra esta resolución cabe recurso de apelación que deberá prepararse ante este Juzgado en el plazo de 5 días a contar desde el siguiente a su notificación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Líbrese certificación literal de la presente sentencia para su unión a los autos principales y llévese el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Belinda presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 7 de Junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Belinda se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y el establecimiento de la pensión de alimentos a favor del menor en la cuantía de 350 euros mensuales, manteniéndose los demás términos establecidos en la sentencia en cuanto a periodo en que se ha de ingresar, cuenta y actualización de la cuantía; y fijación del régimen de visitas de fin de semana en los términos solicitados en la demanda, esto es, fines de semana alternos desde la salida del colegio y hasta las 20:00 horas del domingo, manteniendo por lo demás los mismos términos recogidos en la sentencia, condenando en costas a la parte recurrida. Mientras que la dirección letrada de Don Rodolfo pidió la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la representación de Doña Belinda .

SEGUNDO.- Para el análisis de las cuestiones suscitadas conviene recordar que las uniones extramatrimoniales después de la entrada en vigor de nuestra Constitución el día 29 de Diciembre de 1978, son situaciones totalmente licitas de las que se puede derivar cualquier consecuencia jurídica, constituyendo una manifestación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (recogido en el nº 1 del artículo 10 de la Constitución); y en este sentido lo ha venido entendiendo la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Abril de 1979, 13 de Junio de 1986, 23 de Septiembre de 1989, 18 de Mayo de 1992, 11 de Diciembre de 1992, 15 de Octubre de 1993 y 18 de Noviembre de 1994 ). Los derechos y deberes de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales derivados de las relaciones paterno filiales son idénticos en base al nº 2 del artículo 39 de la Constitución que establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, desarrollando el principio de que los españoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento (artículo 14 de la Constitución). Y en cumplimiento del mandato constitucional el inciso final del artículo 108 del Código Civil dispone: "La filiación matrimonial y no matrimonial así como la adoptiva, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código"

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Rodolfo trabajaba desde Mayo de 2001 para la empresa IPT S.L. y obtenía una retribución de algo más de 2.200 euros por 16 pagas (vid nóminas acompañadas a la contestación que obran del folio 102 al 105 ambos inclusive). En Mayo de 2009 fue despedido poniendo la empresa a su disposición 17.395 ¿20 euros en concepto de indemnización según el documento que obra a los folios 106 y 107, pasando a recibir una prestación de desempleo que en los 6 primeros meses ascendía a 1.288 euros mensuales (justificante bancario que obra al folio 231). El antedicho ha arrendado su vivienda sita en Fuenlabrada por un importe mensual de 680 euros. El demandado presenta un fuerte endeudamiento, pero no ha quedado cumplidamente acreditado que sus ingresos sean superiores a los aludidos y con estos además de la pensión alimenticia que nos ocupa debe atender también a sus propias necesidades y contribuir al sostenimiento de los cuatro hijos habidos de un anterior matrimonio.

Por otra parte la demandante que vive en una habitación alquilada en Parla también debe contribuir al sostenimiento de sus hijos, pues tiene ingresos propios, así en el propio recurso de apelación se admite que viene trabajando como empleada del hogar esporádicamente o cuidando niños percibiendo entre 600 y 700 euros mensuales (folio 310). También recibe ayuda de su familia de Méjico, señalándose en el recurso de apelación (folio 311) que consiste en 80 euros que le envían de forma esporádica.

Y bajo los condicionantes expuestos y teniendo en cuenta que no constan especiales necesidades en el hijo que acude a un Colegio Público, tal como admitió la demandante en el interrogatorio, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C. y la primera petición de la parte apelante debe ser desestimada.

CUARTO.- Para el análisis de la segunda cuestión hay que tener en cuenta que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

El hijo Rodolfo , tal como pone de manifiesto el informe pericial psicosocial (folio 213), presenta una buena vinculación afectiva con el padre que no tiene patología o problema emocional, por lo que teniendo en cuenta que el hijo necesita una presencia sólida de la figura paterna para su formación integral y proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado procede estimar el segundo punto del recurso de apelación, sin que sea obstáculo para la ampliación el curso del INEM que realiza el demandado dada su duración.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Belinda contra la sentencia dictada en fecha 23 de Septiembre de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Fuenlabrada en los autos de medidas paternofiliales nº 1574/08 a instancia de la antedicha contra Don Rodolfo debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución en el único sentido de que el régimen de visitas en fines de semanas alternos comprende desde la salida del Colegio el Viernes hasta las 20.00 horas del Domingo, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.